B. Anspruch auf Gewinnabschöpfung / Herausgabe des Gewinns nach § 10 I UWG

Neben dem Schadensersatzanspruch nach § 9 UWG, besteht nach § 10 I UWG ein Anspruch auf Herausgabe des hierdurch zu Lasten einer Vielzahl von Abnehmern erzielten Gewinns. Zu beachten ist jedoch, dass die Gewinnabschöpfung nicht an den Geschädigten, sondern an den Bundeshaushalt erfolgen muss. Trotz eines Anspruchs auf Erstattung der für die Geltendmachung der Gewinnabschöpfung erforderlichen Anwendungen – begrenzt auf die Höhe der Gewinnabschöpfung – nach § 10 IV 2 UWG, kommt der Herausgabe des Gewinns nach § 10 I UWG eine geringe praktische Bedeutung zu.

1. Vorliegen einer geschäftlichen Handlung i.S.d. § 2 I Nr. 2 UWG

→ Hauptartikel: UWG-01.B.II. Geschäftliche Handlung (§ 2 I Nr. 2 UWG)

Zunächst ist das Vorliegen einer geschäftlichen Handlung notwendig, welches ein Verhalten einer natürlichen Person vor, bei oder nach einem Geschäftsabschluss erfordert, das zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens ist und objektiv der Förderung des Absatzes oder Bezugs von Waren oder Dienstleistungen dient.

Probleme können sich bzgl. der richtlinienkonformen Reduktion des Begriffs der geschäftlichen Handlung im B2B-Verhältnis ergeben, sowie ggbf. dann, wenn Privatpersonen, die öffentliche Hand oder Körperschaften des öffentlichen Rechts, die mit Allgemeininteressen betraut sind (wie Krankenkassen), oder Influencer handeln.

Im Rahmen der objektiven Zurechnung ist zu vertraglichen Pflichtverletzungen wie Nicht- oder Schlechtleistung abzugrenzen, welche an sich keine geschäftliche Handlung darstellt, sowie ggbf. auf die Meinungsfreiheit bei Meinungsäußerungen oder redaktionellen Beiträgen einzugehen.

2. Unzulässigkeit nach § 3 oder § 7 UWG

→ Hauptartikel: UWG-05 bis UWG-08

Weiter ist erforderlich, dass die geschäftliche Handlung unzulässig ist. Eine solche Unzulässigkeit kann sich ergeben aus:

1. § 3 III UWG i.V.m. Anhang UWG [nur im B2C-Verhältnis]
2. § 3 I i.V.m. §§ 3a – 6 UWG
3. § 7 I UWG
4. § 3 I, II UWG

3. Vorsatz

Erforderlich ist, dass eine vorsätzliche oder bedingt vorsätzliche unzulässige geschäftliche Handlung vorliegt. Nicht ausreichend ist (grobe) Fahrlässigkeit.

Anknüpfungspunkt für den Vorsatz sind die Tatbestandsmerkmale des § 3 UWG oder § 7 UWG, nicht dahingegen ist die vorsätzliche Erfüllung der Tatbestandsmerkmale des § 10 UWG. Ein vorsätzliches Handeln liegt beispielsweise vor, wenn

1. sich die Rechtswidrigkeit geradezu aufdrängt,
2. das Verhalten fortgesetzt wird, obwohl sich der Handelnde aufgrund bekannter Tatsachen nicht der Einsicht verschließen kann, dass dieses unlauter ist,
3. das Verhalten nach Erhalt einer (berechtigten) Abmahnung fortgesetzt wird,
4. die Tatbestandsverwirklichung billigend in Kauf genommen wird.^[2]

Kein vorsätzliches Handeln liegt beispielsweise vor, wenn ein Irrtum über die Wettbewerbswidrigkeit besteht.^[4] Umstritten ist das Vorliegen von Vorsatz, wenn auf die fehlerhafte Auskunft eines Dritten vertraut wird.

4. Gewinn zu Lasten einer Vielzahl von Abnehmern

Herauszugeben ist der (a) Gewinn, der (b) durch die unzulässige Handlung (c) zu Lasten einer Vielzahl von Abnehmern erzielt worden ist.

a. Berechnung des Gewinns

  i  

Die nachfolgende Darstellung beschränkt sich auf einen Überblick über die Gewinnberechnung.

Basis der Gewinnberechnung^[7] ist der kausal durch den Wettbewerbs­verstoß erzielte Umsatzerlös. Hiervon abgezogen werden die

1. für die Herstellung der Ware oder Erbringung der Leistung aufgewandten Kosten,
2. die Betriebskosten, abzüglich der Kosten und sonstigen betrieblichem Aufwendungen, die auch „sonst“, somit ohne das wettbewerbswidrige Verhalten angefallen wäre.

Vom Umsatzerlös nicht abzugsfähig sind Kosten, die aus der Unlauterkeit des Verhaltens reduzieren, beispielsweise

1. Kosten im Rahmen von Rechtsstreitigkeiten (Prozesskosten), Abmahnungen oder einstweiligen Verfügungen,
2. Kosten für die Einstellung oder Beseitigung der unzulässigen Handlung anfallen, wie die Beendigung, und
3. mittelbare Kosten, wie Imageschäden.

b. Durch unzulässige Handlung erzielter Gewinn

Von der Gewinnabschöpfung ist nur der kausal durch die unzulässige Handlung erzielte Gewinn erfasst, somit der gesamte Gewinn, der sich aus der als „natürliche Handlungseinheit“ zu betrachtenden Handlung kausal im Sinne der condicio sine qua non-Formel ergibt.

c. Gewinn zu Lasten einer Vielzahl von Abnehmern

Der Gewinn muss zu Lasten einer Vielzahl von Abnehmern erfolgen.

Der Begriff der „Vielzahl“ ist weder gesetzlich noch durch die Rechtsprechung näher bestimmt, sondern anhand der Umstände des Einzelfalls zu bestimmen.^[10]

5. Aktivlegitimation, Passivlegitimation & Nutznießer

Aktivlegitimiert sind die nach § 8 III Nr. 2 – 4 UWG berechtigten Parteien. Passivlegitimiert derjenige, der die geschäftliche Handlung vornimmt. Der Gewinn ist an den Bundeshaushalt herauszugeben.

6. Nachweise

[1] BGH NJW 2009, 681 (684, Rn. 30) – Schneeballwurf; vgl. ergänzend BeckOK BGB/Lorenz, 66. Ed. 1.5.2023, BGB § 276 Rn. 10 m.w.N.

[2] Vgl. Ohly/Sosnitza/Ohly, 8. Aufl. 2023, UWG § 10 Rn. 5 mit Beispielen und m.w.N.

[3] So Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, 41. Aufl. 2023, UWG § 10 Rn. 6.

[4] So OLG Hamm GRUR-RR 2008, 435 – Zulassung in EU-Mitgliedstaat.

[5] Vgl. OLG Stuttgart GRUR 2007, 435 – Veralteter Matratzentest.

[6] MüKoUWG/Micklitz/Namysłowska, 3. Aufl. 2022, UWG § 10 Rn. 82; Ohly/Sosnitza/Ohly, 8. Aufl. 2023, UWG § 10 Rn. 5; jeweils m.w.N.

[7] Ausführlich Ohly/Sosnitza/Ohly, 8. Aufl. 2023, UWG § 10 Rn. 6; Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, 41. Aufl. 2023, UWG § 10 Rn. 7; MüKoUWG/Micklitz/Namysłowska, 3. Aufl. 2022, UWG § 10 Rn. 129 ff.

[8] Ausführlich zu verschiedenen Ansichten MüKoUWG/Micklitz/Namysłowska, 3. Aufl. 2022, UWG § 10 Rn. 124 ff.

[9] Ohly/Sosnitza/Ohly, 8. Aufl. 2023, UWG § 10 Rn. 10.

[10] Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, 41. Aufl. 2023, UWG § 10 Rn. 12, Ohly/Sosnitza/Ohly, 8. Aufl. 2023, UWG § 10 Rn. 11.