B. Anspruch auf Gewinnabschöpfung / Herausgabe des Gewinns nach § 10 I UWG

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Neben dem Schadensersatzanspruch nach § 9 UWG, besteht nach § 10 I UWG ein Anspruch auf Herausgabe des hierdurch zu Lasten einer Vielzahl von Abnehmern erzielten Gewinns. Zu beachten ist jedoch, dass die Gewinnabschöpfung nicht an den Geschädigten, sondern an den Bundeshaushalt erfolgen muss. Trotz eines Anspruchs auf Erstattung der für die Geltendmachung der Gewinnabschöpfung erforderlichen Anwendungen – begrenzt auf die Höhe der Gewinnabschöpfung – nach § 10 IV 2 UWG, kommt der Herausgabe des Gewinns nach § 10 I UWG eine geringe praktische Bedeutung zu.

Ein Anspruch auf Herausgabe des Gewinns nach § 10 I UWG kann nach folgendem Schema geprüft werden:

  1. Vorliegen einer geschäftlichen Handlung i.S.d. § 2 I Nr. 2 UWG
  2. Unzulässigkeit nach § 3 oder § 7 UWG
  3. Vorsatz
  4. Gewinn zu Lasten einer Vielzahl von Abnehmern
  5. Aktivlegitimation, Passivlegitimation & Nutznießer

§ 10 I UWG | Gewinnabschöpfung
Wer vorsätzlich eine nach § 3 oder § 7 unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt und hierdurch zu Lasten einer Vielzahl von Abnehmern einen Gewinn erzielt, kann von den gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 bis 4 zur Geltendmachung eines Unterlassungsanspruchs Berechtigten auf Herausgabe dieses Gewinns an den Bundeshaushalt in Anspruch genommen werden.

1. Vorliegen einer geschäftlichen Handlung i.S.d. § 2 I Nr. 2 UWG

→ Hauptartikel: UWG-01.B.II. Geschäftliche Handlung (§ 2 I Nr. 2 UWG)

Zunächst ist das Vorliegen einer geschäftlichen Handlung notwendig, welches ein Verhalten einer natürlichen Person vor, bei oder nach einem Geschäftsabschluss erfordert, das zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens ist und objektiv der Förderung des Absatzes oder Bezugs von Waren oder Dienstleistungen dient.

Probleme können sich bzgl. der richtlinienkonformen Reduktion des Begriffs der geschäftlichen Handlung im B2B-Verhältnis ergeben, sowie ggbf. dann, wenn Privatpersonen, die öffentliche Hand oder Körperschaften des öffentlichen Rechts, die mit Allgemeininteressen betraut sind (wie Krankenkassen), oder Influencer handeln.

Im Rahmen der objektiven Zurechnung ist zu vertraglichen Pflichtverletzungen wie Nicht- oder Schlechtleistung abzugrenzen, welche an sich keine geschäftliche Handlung darstellt, sowie ggbf. auf die Meinungsfreiheit bei Meinungsäußerungen oder redaktionellen Beiträgen einzugehen.

2. Unzulässigkeit nach § 3 oder § 7 UWG

→ Hauptartikel: UWG-05 bis UWG-08

Weiter ist erforderlich, dass die geschäftliche Handlung unzulässig ist. Eine solche Unzulässigkeit kann sich ergeben aus:

  1. § 3 III UWG i.V.m. Anhang UWG [nur im B2C-Verhältnis]
  2. § 3 I i.V.m. §§ 3a – 6 UWG
  3. § 7 I UWG
  4. § 3 I, II UWG

3. Vorsatz

Erforderlich ist, dass eine vorsätzliche oder bedingt vorsätzliche unzulässige geschäftliche Handlung vorliegt. Nicht ausreichend ist (grobe) Fahrlässigkeit.

Vorsatz ist das Wissen (sog. intellektuelles Element) und Wollen (sog. voluntatives Element) der Tatbestandsverwirklichung. Vorsätzlich handelt, wer das rechtlich geschützte Interesse eines anderen bewusst und gewollt verletzt.[1]

Anknüpfungspunkt für den Vorsatz sind die Tatbestandsmerkmale des § 3 UWG oder § 7 UWG, nicht dahingegen ist die vorsätzliche Erfüllung der Tatbestandsmerkmale des § 10 UWG. Ein vorsätzliches Handeln liegt beispielsweise vor, wenn

  1. sich die Rechtswidrigkeit geradezu aufdrängt,
  2. das Verhalten fortgesetzt wird, obwohl sich der Handelnde aufgrund bekannter Tatsachen nicht der Einsicht verschließen kann, dass dieses unlauter ist,
  3. das Verhalten nach Erhalt einer (berechtigten) Abmahnung fortgesetzt wird,
  4. die Tatbestandsverwirklichung billigend in Kauf genommen wird.[2]

  i  

Juristischen Personen wird vorsätzliches Handeln ihrer Organe nach § 31 BGB analog zugerechnet. Keine Anwendung findet § 8 II UWG, sodass Unternehmen keine Zuwiderhandlungen von Mitarbeitern oder Beauftragten zugerechnet wird.[3]

Kein vorsätzliches Handeln liegt beispielsweise vor, wenn ein Irrtum über die Wettbewerbswidrigkeit besteht.[4] Umstritten ist das Vorliegen von Vorsatz, wenn auf die fehlerhafte Auskunft eines Dritten vertraut wird.

Nach dem OLG Stuttgart liegt vorsätzliches Handeln vor, wenn auf die Auskunft eines Lieferanten vertraut wird, denn „auf die Richtigkeit von Lieferantenangaben darf der webenden Händler“ nach Ansicht des OLG „grundsätzlich nicht ungeprüft verlassen“, da „derjenige, der sich die Vorzüge arbeitsteiligen Wirtschaftens zunutze macht, sich gegenüber seinem Vertragspartner nicht auf eine daraus resultierende eigene Unkenntnis berufen kann“ und es „Aufgabe“ des Handelnden ist „zu prüfen, ob die Angaben, welche sie in ihre Werbung aufnehmen will, zutreffen“.[5] Diese strenge Ansicht wird von Teilen der Literatur kritisiert.[6]

4. Gewinn zu Lasten einer Vielzahl von Abnehmern

Herauszugeben ist der (a) Gewinn, der (b) durch die unzulässige Handlung (c) zu Lasten einer Vielzahl von Abnehmern erzielt worden ist.

a. Berechnung des Gewinns

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Die nachfolgende Darstellung beschränkt sich auf einen Überblick über die Gewinnberechnung.

Basis der Gewinnberechnung[7] ist der kausal durch den Wettbewerbs­verstoß erzielte Umsatzerlös. Hiervon abgezogen werden die

  1. für die Herstellung der Ware oder Erbringung der Leistung aufgewandten Kosten,
  2. die Betriebskosten, abzüglich der Kosten und sonstigen betrieblichem Aufwendungen, die auch „sonst“, somit ohne das wettbewerbswidrige Verhalten angefallen wäre.

Vom Umsatzerlös nicht abzugsfähig sind Kosten, die aus der Unlauterkeit des Verhaltens reduzieren, beispielsweise

  1. Kosten im Rahmen von Rechtsstreitigkeiten (Prozesskosten), Abmahnungen oder einstweiligen Verfügungen,
  2. Kosten für die Einstellung oder Beseitigung der unzulässigen Handlung anfallen, wie die Beendigung, und
  3. mittelbare Kosten, wie Imageschäden.

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Kann der Gewinn nicht ermittelt werden oder ist er strittig, kann das Gericht anhand der Umstände des Einzelfalls nach § 287 ZPO den Gewinn schätzen. Die Berufung auf den Wegfall der Bereicherung i.S.d. § 818 III BGB scheidet aufgrund der Bösgläubigkeit aus.

b. Durch unzulässige Handlung erzielter Gewinn

Von der Gewinnabschöpfung ist nur der kausal durch die unzulässige Handlung erzielte Gewinn erfasst, somit der gesamte Gewinn, der sich aus der als „natürliche Handlungseinheit“ zu betrachtenden Handlung kausal im Sinne der condicio sine qua non-Formel ergibt.

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Die genauen Kausalitätserfordernisse und der Umgang mit einem „Bündels vielfältiger Einflüsse“ auf den Gewinn ist umstritten.[8]

c. Gewinn zu Lasten einer Vielzahl von Abnehmern

Der Gewinn muss zu Lasten einer Vielzahl von Abnehmern erfolgen.

Abnehmer i.S.d. § 10 I UWG sind neben Verbrauchern auch andere Marktteilnehmer, die Waren oder Dienstleistungen unmittelbar in einem Vertikalverhältnis nachfragen.[9]

Der Begriff der „Vielzahl“ ist weder gesetzlich noch durch die Rechtsprechung näher bestimmt, sondern anhand der Umstände des Einzelfalls zu bestimmen.[10]

5. Aktivlegitimation, Passivlegitimation & Nutznießer

Aktivlegitimiert sind die nach § 8 III Nr. 2 – 4 UWG berechtigten Parteien. Passivlegitimiert derjenige, der die geschäftliche Handlung vornimmt. Der Gewinn ist an den Bundeshaushalt herauszugeben.

6. Nachweise

[1] BGH NJW 2009, 681 (684, Rn. 30) – Schneeballwurf; vgl. ergänzend BeckOK BGB/Lorenz, 66. Ed. 1.5.2023, BGB § 276 Rn. 10 m.w.N.

[2] Vgl. Ohly/Sosnitza/Ohly, 8. Aufl. 2023, UWG § 10 Rn. 5 mit Beispielen und m.w.N.

[3] So Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, 41. Aufl. 2023, UWG § 10 Rn. 6.

[4] So OLG Hamm GRUR-RR 2008, 435 – Zulassung in EU-Mitgliedstaat.

[5] Vgl. OLG Stuttgart GRUR 2007, 435 – Veralteter Matratzentest.

[6] MüKoUWG/Micklitz/Namysłowska, 3. Aufl. 2022, UWG § 10 Rn. 82; Ohly/Sosnitza/Ohly, 8. Aufl. 2023, UWG § 10 Rn. 5; jeweils m.w.N.

[7] Ausführlich Ohly/Sosnitza/Ohly, 8. Aufl. 2023, UWG § 10 Rn. 6; Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, 41. Aufl. 2023, UWG § 10 Rn. 7; MüKoUWG/Micklitz/Namysłowska, 3. Aufl. 2022, UWG § 10 Rn. 129 ff.

[8] Ausführlich zu verschiedenen Ansichten MüKoUWG/Micklitz/Namysłowska, 3. Aufl. 2022, UWG § 10 Rn. 124 ff.

[9] Ohly/Sosnitza/Ohly, 8. Aufl. 2023, UWG § 10 Rn. 10.

[10] Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, 41. Aufl. 2023, UWG § 10 Rn. 12, Ohly/Sosnitza/Ohly, 8. Aufl. 2023, UWG § 10 Rn. 11.

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