C. Anspruch auf Aufwendungsersatz nach § 13 III UWG

Nach § 13 III UWG besteht ein Anspruch auf Ersatz, der für eine berechtigte und den Anforderungen des § 13 II UWG entsprechende Abmahnung erforderlichen Aufwendungen.

1. Berechtigte Abmahnung

Eine Abmahnung ist berechtigt, wenn ein Unterlassungsanspruch besteht und die Abmahnung dem wirklichen oder mutmaßlichen Willen des Schuldners entspricht.

a. Bestehen eines Unterlassungsanspruch & begründete Abmahnung

→ Hauptartikel:  UWG-02. Unterlassungsanspruch

Grundvoraussetzung ist das Vorliegen eines Unterlassungsanspruchs, somit das Vorliegen einer unzulässigen geschäftlichen Handlung, der Wiederholungsgefahr bzw. Erstbegehungsgefahr, Aktivlegitimation und Passivlegitimation, sowie das Fehlen von Einreden oder Einwendungen.

Sind die Voraussetzungen des Unterlassungsanspruchs gegeben, handelt es sich um eine begründete Abmahnung.^[1]

Maßgeblicher Zeitpunkt der Beurteilung ist der Zugang der Abmahnung, sodass der nachträgliche Entfall des Unterlassungsanspruch, insbesondere der Wegfall der Wiederholungsgefahr, dem Anspruch auf Aufwendungsersatz nicht entgegensteht.^[2]

b. Erforderlichkeit der Abmahnung

Insbesondere zum Schutz des Abgemahnten vor mehrfacher Abmahnung durch mehrere Abmahner, ist eine Abmahnung nur berechtigt, wenn sie aus der Sicht des Anspruchstellers erforderlich ist, um den Abgemahnten einen Weg zu weisen, den Abmahner ohne Inanspruchnahme der Gerichte klaglos zu stellen.^[3]

Hieraus folgt, dass

1. nur die „erste“ Abmahnung gerechtfertigt ist,
2. eine nach einer einstweiligen Verfügung ausgesprochenen Abmahnung nicht gerechtfertigt ist,^[4]
3. eine Abmahnung nach einem rechtskräftigen Unterlassungstitels zugunsten eines anderen Gläubigers nicht gerechtfertigt ist, wenn sich der Abgemahnte auf das Urteil beruft.^[5]
4. eine Abmahnung nicht gerechtfertigt ist, wenn im Zeitpunkt der Abmahnung vorhersehbar ist, dass der Unterlassungsanspruch in einem unmittelbaren zeitlichen Zusammenhang durch eine in Kraft tretende Gesetzesänderung nicht mehr besteht.^[5a]

2. Erfüllung der Anforderungen des § 13 II UWG

Nach der nicht abschließenden Aufzählung von § 13 II UWG muss die Abmahnung klar und verständlich

1. den Namen oder die Firma des Abmahnenden, bzw. im Fall einer Vertretung den/die des Vertreters,
2. die Voraussetzungen der Aktivlegitimation,
3. ob und in welcher Höhe ein Aufwendungsersatzanspruch geltend gemacht wird, wie dieser sich berechnet bzw. ob dieser ausgeschlossen ist und
4. die Rechtsverletzung unter Angabe der tatsächlichen, konkreten Umstände enthalten.

Für diese Beurteilung ist ein Rückgriff auf die Transparenzkontrolle nach § 307 I 2 BGB möglich.^[7]

Darüber hinaus muss die Abmahnung innerhalb einer angemessenen Frist unter Androhung von gerichtlichen Maßnahmen dazu auffordern, sich zu unterwerfen und als Angebot i.S.d. § 145 BGB wirksam zugehen.^[8] Für die Abmahnung besteht kein Formzwang,^[9] die Beweislast liegt beim Anspruchsteller.

3. Kein Ausschluss des Aufwendungsersatzes

a. Ausschluss bei Verstößen gegen Informations- und Kennzeichnungspflichten (§ 13 IV Nr. 1 UWG)

Nach § 13 IV Nr. 1 ist der Aufwendungsersatzanspruch für Anspruchsberechtigte nach § 8 III Nr. 1 UWG, somit nur für Mitbewerber ausgeschlossen bei Verstößen gegen gesetzliche Informations- und Kennzeichnungspflichten im elektronischen Geschäftsverkehr oder in Telemedien und umfasst sämtliche Pflichtangaben, mit Ausnahme von Warnhinweisen und der Kennzeichnung geschäftlicher Handlungen (§ 5a IV UWG).^[10]

Beispiele für Informations- und Kennzeichnungspflichten im elektronischen Geschäftsverkehr und in Teleme­dien sind

1. Informationspflichten in Telemedien nach § 5 TMG,
2. Informationspflichten in Fernabsatzverträgen nach § 312d BGB,
3. Informationspflichten im elektronischen Geschäftsverkehr nach § 312i I Nr. 2 BGB oder
4. Preisangaben nach der PAngV.^[11]

Der Ausschluss soll kleine und mittlere Unternehmen ohne eigene Rechtsabteilung schützen, wobei der Anwendungsbereich nicht auf diese eingeschränkt ist und unabhängig von der Unternehmensgröße besteht.^[12]

b. Ausschluss bei Verstößen gegen Datenschutzvorschriften (§ 13 IV Nr. 2 UWG)

Nach § 13 IV Nr. 2 UWG ist Aufwendungsersatz für sämtliche Datenschutzverstöße von Unternehmen und gewerblich tätigen Vereinen mit weniger als 250 Mitarbeitern ausgeschlossen, sofern hierin nicht zugleich anderweitig, beispielsweise durch Irreführung, eine unzulässige Handlung liegt.^[13]

Die Anzahl der Mitarbeiter wird nach § 23 I 4 KSchG ermittelt, verbundene Unternehmen sind zusammenzurechnen.^[14]

c. Ausschluss nach § 32e VI GWB

Nach § 32e VI GWB ist ab der Veröffentlichung eines Abschlussberichts über eine Sektoruntersuchung nach § 32e V GWB für einen Zeitraum von vier Monaten ein Aufwendungsersatzanspruch ausgeschlossen.

4. Einwendungen und Einreden

In Hinblick auf Einwendungen und Einreden ist insbesondere die Verjährung und Treu und Glauben zu berücksichtigen.

Ist der Unterlassungsanspruch nach § 11 UWG verjährt, gilt dies nicht unmittelbar für den Anspruch auf Aufwendungsersatz. Erhebt der Abgemahnte als Anspruchsgegner und -schuldner die Verjährungseinrede ist der Anspruch nicht mehr durchsetzbar und die Abmahnung als von Anfang an unberechtigt anzusehen.^[15]

Darüber hinaus kann dem Aufwendungsersatzanspruch der Grundsatz von Treu und Glauben entgegenstehen.

5. Rechtsfolgen & Höhe des Aufwendungsersatzes

Der Aufwendungsersatzanspruch regelt der Ersatz der Aufwendungen für die Abmahnung abschließend, sodass ein Rückgriff auf die Regeln der Geschäftsführung ohne Auftrag ausgeschlossen ist.^[16] Darüber hinaus kann sich aus einer Abmahnung, auch wenn sie sich an mehrere Schuldner richtet, nur ein Aufwendungsersatzanspruch ergeben.^[17]

Erstattungsfähig sind die für die Abmahnung tatsächlich angefallenen erforderlichen Aufwendungen, die sich nach dem Verhältnis zwischen dem Schuldner und Gläubiger richten.^[18]

6. Nachweise

[1] Vgl. Köhler/Bornkamm/Feddersen/Bornkamm/Feddersen, 41. Aufl. 2023, UWG § 13 Rn. 99.

[2] Z.B. BGH GRUR 2019, 754 (755, Rn. 12) – Prämiensparverträge m.w.N.

[3] So BGH GRUR 2010, 354 (355, Rn. 8) – Kräutertee, wonach der „Sinn der vorgerichtlichen Abmahnung nach § [13 I] UWG ist, dem Schuldner Gelegenheit zu geben, den Streit durch Abgabe einer mit einer angemessenen Vertragsstrafe bewehrten Unterlassungserklärung beizulegen […]. Die Abmahnung soll dem Schuldner den Weg weisen, wie er den Gläubiger klaglos stellen kann, ohne dass die Kosten eines Gerichtsverfahrens anfallen […]. Nur wenn die Ab-mahnung diese Funktion erfüllt, handelt es sich um eine berechtigte Abmahnung i.S. von § [13 III] UWG […]. Denn der gesetzliche Kostenerstattungsanspruch rechtfertigt sich daraus, dass die Abmahnung auch im Interesse des Schuldners liegt. Hat der Gläubiger den Schuldner bereits auf die Möglichkeit der Streitbeilegung durch Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung hingewiesen, kann eine zweite Abmahnung diese Aufgabe nicht mehr erfüllen.

[4] Köhler/Bornkamm/Feddersen/Bornkamm/Feddersen, 41. Aufl. 2023, UWG § 13 Rn. 102 m.w.N.

[5] Vgl. GRUR 2003, 450 – Begrenzte Preissenkung.

[5a] Vgl. LG München I, Urt. v. 13.08.2021 – 37 O 13490/20 (unter II.2.b), zu einem Zeitraum von drei Wochen und einem Verstoß gegen eine gesetzliche Vorschrift..

[6] BGH GRUR 2019, 82 (85, Rn. 35) – Jogginghosen.

[7] So Ohly/Sosnitza/Sosnitza, 8. Aufl. 2023, UWG § 13 Rn. 41.

[8] Vgl. Ohly/Sosnitza/Sosnitza, 8. Aufl. 2023, UWG § 13 Rn. 21 ff.

[9] Köhler/Bornkamm/Feddersen/Bornkamm/Feddersen, 41. Aufl. 2023, UWG § 13 Rn. 26.

[10] Köhler/Bornkamm/Feddersen/Bornkamm/Feddersen, 41. Aufl. 2023, UWG § 13 Rn. 105d.

[11] Ohly/Sosnitza/Sosnitza, 8. Aufl. 2023, UWG § 13 Rn. 54; Köhler/Bornkamm/Feddersen/Bornkamm/Feddersen, 41. Aufl. 2023, UWG § 13 Rn. 105d jeweils mit weiteren Bei-spielen.

[12] So BT-Drs. 19/12084, S. 20, 32, wonach „Kernvorschlag des Gesetzentwurfs der Ausschluss des Aufwendungsersatzes bei besonders abmahnträchtigen Verstößen gegen Informations- und Kennzeichnungspflichten im Internet sowie bei Datenschutzverstößen durch Kleinstunternehmen, kleine Unternehmen und vergleichbare Vereine [ist]. Gleichfalls ausgeschlossen ist in diesen Fällen bei einer erstmaligen Abmahnung die Vereinbarung einer Vertragsstrafe. […] Die Vorschrift schützt insbesondere kleine und mittlere Unternehmen ohne eigene Rechtsabteilung“.

[13] Nur Ohly/Sosnitza/Sosnitza, 8. Aufl. 2023, UWG § 13 Rn. 55 f.

[14] Vgl. Sosnitza GRUR 2021, 671 (673).

[15] Köhler/Bornkamm/Feddersen/Bornkamm/Feddersen, 41. Aufl. 2023, UWG § 13 Rn. 103.

[16] So BT-Drs. 19/12084, S. 32: „Die Regelungen in den Absätzen 3 und 4 zur Erstattungsfähigkeit von Aufwendungen für berechtigte Abmahnungen sind auf Grund ihrer Spezialität abschließend, der Abmahnende kann sich daneben nicht auf eine Erstattungsfähigkeit nach den Grundsätzen der Geschäftsführung ohne Auftrag oder aus anderem Rechtsgrund berufen“.

[17] Köhler/Bornkamm/Feddersen/Bornkamm/Feddersen, 41. Aufl. 2023, UWG § 13 Rn. 25a.

[18] Vgl. MüKoUWG/Ottofülling, 3. Aufl. 2022, UWG § 13 Rn. 282 ff.; Ohly/Sosnitza/Sosnitza, 8. Aufl. 2023, UWG § 13 Rn. 28 ff.