D. Unzulässigkeit nach § 3 I UWG i.V.m. § 4 Nr. 3 UWG (Unlautere Nachahmung)

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Nach § 4 Nr. 3 UWG ist das Angebot einer Nachahmung (1) eines Produkts eines Mitbewerbers (2), das eine wettbewerbliche Eigenart besitzt (3) bei Einschlägigkeit eines der Unlauterkeitskriterien des § 4 Nr. 3 a – c UWG (4) unzulässig.

Die Unzulässigkeit nach § 3 I UWG i.V.m. § 4 Nr. 3 UWG kann nach folgendem Schema geprüft werden:

  1. Angebot nachgeahmter Waren oder Dienstleistungen
  2. Originalhersteller als Mitbewerber i.S.d. § 2 I Nr. 4 UWG
  3. Wettbewerbliche Eigenart des nachgeahmten Produkts
  4. Unlauterkeitsgründe nach § 4 Nr. 3 a – c UWG

§ 4 Nr. 3 UWG | Mitbewerberschutz
Unlauter handelt, wer Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers sind, wenn er

  1. eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeiführt,
  2. die Wertschätzung der nachgeahmten Ware oder Dienstleistung unangemessen ausnutzt oder beeinträchtigt oder
  3. die für die Nachahmung erforderlichen Kenntnisse oder Unterlagen unredlich erlangt hat;

Dem Schutz des UWG ist der Schutz von Immaterialgütern durch das Recht des Geistigen Eigentums vorrangig. Im UWG gilt grundsätzlich der Grundsatz der Nachahmungsfreiheit.[1]

Erst beim Vorliegen einer wettbewerblichen Eigenart (vgl. D.3) und zusätzlichen Unlauterkeitsgründen nach § 4 Nr. 3 – c UWG (vgl. D.4) folgt eine Unzulässigkeit.

  i  

Der Nachahmungsschutz ist anders als der Schutz von Verbrauchern von Verwechslung nicht harmonisiert.

Zwischen den verschiedenen Tatbestandsmerkmalen der unlauteren Nachahmung besteht eine Wechselwirkung. Im Rahmen einer umfassenden Interessensabwägung ist ein einzelfallgerechtes Ergebnis zu erzielen, wobei die Anforderungen an einzelne Tatbestandsmerkmale, von der Verwirklichung der anderen abhängig ist.[2]

1. Angebot nachgeahmter Waren oder Dienstleistungen

Eine Nachahmung liegt vor, wenn ein fremdes Leistungsergebnis ganz oder teilweise als eigene Leistung angeboten wird.[2a]

Eine Nachahmung setzt sich aus zwei Elementen zusammen:

  1. Dem Hersteller ist zum Zeitpunkt der Herstellung das Original bekannt und
  2. Das Produkt (oder ein Teil) stimmt mit dem Original überein oder ist diesem wiedererkennbar ähnlich.[3]

Es können drei Erscheinungsformen der Nachahmung unterschieden werden:

  1. identische Nachahmung,
  2. nahezu identische Nachahmung und
  3. nachschaffende Nachahmung.[4]

Die Differenzierung ist aus Sicht des durchschnittlich informierten und situationsadäquat aufmerksamen Durchschnittsverbrauchers oder eines sonstigen Marktteilnehmers und aufgrund dessen Gesamteindrucks vorzunehmen.[5]

Ein Anbieten liegt in jeder Handlung, die auf den Vertrieb gerichtet ist, nicht jedoch die Herstellung.[6]

Identische Nachahmung

Eine identische Nachahmung liegt vor, wenn die fremde Leistung unverändert übernommen wird. An die Unlauterkeit des Verhaltens sind keine hohen Anforderungen zu stellen.[7]

Nahezu identische Nachahmung

Eine nahezu identische Nachahmung liegt vor, wenn unbeachtet kleiner bzw. geringfügiger Abweichungen die Produkte einander fast ähnlich sind.[8]

Die übernommenen Merkmale müssen gerade die wettbewerbliche Eigenart des Produkts ausmachen.[9]

Nachschaffende Nachahmung

Eine nachschaffende Nachahmung liegt vor, wenn das Original das Vorbild für eine mehr oder weniger angelehnte eigene Leistung des Unternehmens darstellt. Für eine Unlauterkeit sind Unlauterkeitsmerkale in ausgeprägter Form erforderlich.[10]

2. Originalhersteller als Mitbewerber i.S.d. § 2 I Nr. 4 UWG

→ Hauptartikel: UWG-01.B.IV. Mitbewerber (§ 2 I Nr. 4 UWG)

§ 4 Nr. 3 UWG schützt Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers. Entsprechend muss der Originalhersteller ein Mitbewerber i.S.d. § 2 I Nr. 4 UWG darstellen.

Probleme können sich entsprechend beim Vorliegen eines unrechtmäßigen Betriebs, potenziellen Wettbewerbs sowie eines mittelbaren Wettbewerbsverhältnisses bei der Förderung fremden Wettbewerbs.

3. Wettbewerbliche Eigenart des nachgeahmten Produkts

Das ungeschriebene Tatbestandsmerkmal der wettbewerblichen Eigenart setzt voraus, dass es sich nicht um „Allerweltserzeugnisse“ oder „Dutzendware“ handelt, sondern der Verkehr auf die betriebliche Herkunft Wert legt,[11] somit dann, wenn die Merkmale des Produkts einzeln oder in Kombination das Produkt individualisierend herausstellt.[12] Hierzu ist auch die Verpackung eines Produkts geeignet.[12a]

Ein Erzeugnis besitzt wettbewerbliche Eigenart, wenn dessen konkrete Ausgestaltung oder bestimmte Merkmale geeignet sind, die interessierten Verkehrskreise auf seine betriebliche Herkunft oder seine Besonderheiten hinzuweisen.[13]

Eine wettbewerbliche Eigenart kann sich ergeben aus

  1. ästhetischen Merkmalen, wie die besonders originelle Gestaltung oder Design von Modeerzeugnissen,
  2. technischen Merkmalen, wobei die Wertungen der technischen Schutzrechte nicht unterlaufen werden dürfen, und
  3. der Warenkennzeichnungen.[14]

4. Unlauterkeitsgründe nach § 4 Nr. 3 a – c UWG

Aufgrund des Grundsatzes der Nachahmungsfreiheit ist nicht jede Nachahmung eines Produkts mit wettbewerblicher Eigenart unlauter. Erforderlich ist das Vorliegen eines unlauterkeitsbegründenden Umstands, was nach den abschließenden § 4 Nr. 3 a – c UWG vorliegt, wenn

  1. eine vermeidbare Täuschung des Abnehmers über die betriebliche Herkunft herbeigeführt wird,
  2. die Wertschätzung der nachgeahmten Ware oder Dienstleistung unangemessen ausgenutzt oder beeinträchtigt wird oder
  3. die für die Nachahmung erforderliche Kenntnisse oder Unterlagen unredlich erlangt wurden.

Die Unlauterkeit erstreckt sich grundsätzlich auf die unlauterkeitsbegründenden Umstände, sodass sich ein Anspruch auf Unterlassung nur auf diese (z.B. Herkunftstäuschung) beschränkt und nicht die Nachahmung (und den Vertrieb) des nachgeahmten Produkts erfasst.[14a]

a. Vermeidbare Herkunftstäuschung (§ 4 Nr. 3a UWG)

Eine Herkunftstäuschung setzt zunächst eine gewisse Bekanntheit der nachgeahmten Ware oder Dienstleistung voraus, wofür ausreichend ist, dass es bei einem nicht unerheblichen Teilen der angesprochenen Verkehrskreise eine solche Bekanntheit erreicht hat, dass sich in relevantem Umfang die Gefahr der Herkunftstäuschung ergeben kann, wenn Nachahmungen vertrieben werden.[15]

Anhaltspunkte für eine Bekanntheit sind

  1. Werbeanstrengungen,
  2. die Dauer der Marktpräsenz und
  3. Absatzzahlen & der Marktanteil.[16]

Eine Herkunftstäuschung liegt vor, wenn der angesprochene Verkehr den Eindruck gewinnen kann, die Nachahmung stamme vom Hersteller des Originals oder einem mit ihm geschäftlich oder organisatorisch verbundenen Unternehmen.[17]

Zeitpunkt der Beurteilung einer Herkunftstäuschung ist der Zeitraum bis zur Kaufentscheidung.[18]

Eine Herkunftstäuschung ist vermeidbar, wenn sie durch geeignete und zumutbare Maßnahme verhindert werden kann.[19]

Je nach Übereinstimmung der Waren oder Dienstleistungen, der Gefahr der Herkunftstäuschung und der Art der Nachahmung sind höhere Anforderungen an eine Vermeidbarkeit zu stellen. So sind beispielsweise ästhetische Abweichungen der Gestaltung eher zumutbar als technischen Abweichungen.[20] Die unterschiedliche Bezeichnung des Produkts oder Herstellers schließt eine Herkunftstäuschung nicht stets aus.[20a]

  i  

Interessen von Verbrauchern an einer zutreffenden Informationsgrundlage werden vorrangig von § 5a UWG geschützt und nur mittelbar durch § 4 Nr. 3a UWG.

b. Ausnutzung der Wertschätzung bzw. des Rufs (§ 4 Nr. 3b Alt. 1 UWG)

§ 4 Nr. 3b Alt. 1 UWG dient dem Individualschutz des Originalherstellers und ist subsidiär gegenüber dem Schutz des guten Rufs vor vergleichender Werbung nach § 6 II UWG und dem Markenrecht (§§ 14 II Nr. 3, 15 III, 127 III MarkenG).[21]

Eine Wertschätzung i.S.d. § 4 Nr. 3b Alt. 1 UWG liegt vor, wenn das Original bei den angesprochenen Verkehrskreisen (1) bekannt ist und (2) positive Assoziationen hervorruft.[22]

Eine Ausnutzung der Wertschätzung kann sich ergeben

  1. aufgrund einer Rufausnutzung durch eine Verwechslung oder
  2. aufgrund der Anlehnung an fremde Leistung.[23]

Keine Ausnutzung liegt dahingegen vor

  1. bei deutlicher Erkennbarkeit der Unterschiede zwischen Original und Nachahmung oder,[24]
  2. wenn beide einen gleichermaßen guten Ruf besitzen.[25]

Bei der Beurteilung der Unangemessenheit der Ausnutzung der Wertschätzung sind alle relevanten Umstände des Einzelfalls, insbesondere der Grad der Anlehnung sowie die Stärke des Rufs des nachgeahmten Produkts zu berücksichtigen.[26]

BGH GRUR 2022, 160 – Flying V
Nach § 4 Nr. [3b] UWG handelt unlauter, wer Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers sind, wenn er die Wertschätzung der nachgeahmten Ware oder Dienstleistung unangemessen ausnutzt oder beeinträchtigt. Eine unlautere Rufausnutzung kann nicht nur auf einer Täuschung der angesprochenen Verkehrskreise über die betriebliche Herkunft der Nachahmung, sondern auch auf einer Anlehnung an die fremde Leistung beruhen, die eine erkennbare Bezugnahme auf den Mitbewerber oder seine Produkte erfordert. Die Frage, ob hierdurch eine Gütevorstellung im Sinne von § 4 Nr. [3b Alt. 1] UWG unangemessen ausgenutzt wird, ist im Wege einer Gesamtwürdigung zu beantworten, bei der alle relevanten Umstände des Einzelfalls, insbesondere der Grad der Anlehnung sowie die Stärke des Rufs des nachgeahmten Produkts, zu berücksichtigen sind. Dabei kann grundsätzlich schon die Annäherung an die verkehrsbekannten Merkmale eines fremden Produkts als solche zu einer für die Annahme einer Rufausbeutung erforderlichen Übertragung der Gütevorstellung führen. Bei einer identischen Nachahmung gilt insofern ein strenger Maß­stab […]. Entgegen der Rüge der Revision hat das BerGer. nicht verkannt, dass die Gitarre der Bekl. beim angesprochenen Verkehr eine Herkunftstäuschung verursache und damit zugleich eine Rufausnutzung einhergehe. […] Das BerGer. hat ferner angenommen, ein unangemessener Imagetransfer sei im Streitfall nicht festzustellen. Bei der Gitarre der Bekl. handele es sich nicht um ein technisch minderwertiges Produkt, auf das der Verkehr Qualitätsvorstellungen, die mit der Original-„Flying V“ der Kl. verbunden seien, übertragen würde. Es sei auch nicht ersichtlich, dass die Bekl. mit ihrem Produkt in einen von der Kl. geschaffenen Markt eindringen würde oder die Bekl. ohne nennenswerte eigene Investitionen eine von der Kl. mit hohen Investitionen geschaffene Leistung übernommen habe. Ebenfalls könne nicht festgestellt werden, dass die Bekl. ohne eigene Leistung an erheblichen Werbeaufwendungen der Kl. partizipieren wolle. Abgesehen davon, dass es hierzu an Vortrag fehle, dürften sich etwaige Investitionen der Kl. angesichts des Zeitablaufs seit Einführung der „Flying V“ lange amortisiert haben. Diese Beurteilung geht von zutreffenden rechtlichen Grundsätzen aus. […]
[Zwar] hat der Senat für das Warensegment der Luxusuhren eine gemäß § 1 UWG 1909 sittenwidrige Handlung angenommen, wenn durch ein in den äußeren kennzeichnenden Merkmalen nahezu identisch nachgeahmtes Luxusprodukt zwar nicht der Käufer, wohl aber Dritte, die beim Käufer die Nachahmung sähen, zur irrigen Vorstellung über die Echtheit verleitet würden. Die sich daraus ergebene Möglichkeit, mit der billigen Nachahmung die Wirkung einer typischen Luxusware erreichen zu können, appelliere an das Prestigedenken der Käufer und locke mit dem vom Hersteller des Originalprodukts durch seine Gestaltungsform geschaffenen Image zum Kauf an. Indem der Nachahmer sich dies zunutze mache, hänge er sich in einer den guten Sitten im Wettbewerb widersprechenden Weise an den Prestigewert und den guten Ruf des klägerischen Modells an, um den Verkauf der eigenen billigen Nachahmung zu fördern […] Ob diese Rechtsprechung im Anwendungsbereich von § 4 Nr. [3b] UWG weiterhin Gültigkeit hat, kann offenbleiben. […] So fehlt es schon an einer nahezu identischen Nachahmung und damit an der Grundvoraussetzung, die eine Täuschung Dritter über die Echtheit der Nachahmung nahelegen könnte. […]
Im Übrigen liegt im Streitfall gerade das vom Senat für maßgeblich erachtete Moment der Übertragung des Prestigewertes eines Luxusprodukts auf eine billige Nachahmung nicht vor. […] Das BerGer. hat angenommen, sowohl das „Original“ der Kl. als auch die Nachahmung der Bekl. seien technisch ebenbürtig und bewegten sich im gleichen Preissegment. Bei einer E-Gitarre wie der hier betroffenen sei angesichts der Übereinstimmung von Preis und Qualität der Erzeugnisse schlicht kein Grund ersichtlich, warum ein Erwerber der Gitarre der Bekl. mit der Optik der „Flying V“ Eindruck schinden wollte, wenn er doch das Original zum gleichen Preis erwerben könne.
[Die Revision möchte] der Sache nach für den wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz allein das Vorliegen einer Nachahmung ausreichen lassen und auf das Erfordernis eines Unlauterkeitsmerkmals verzichten. Dies ist mit dem Wortlaut des § 4 Nr. 3 UWG nicht vereinbar. Im Interesse der Wettbewerbsfreiheit ist vielmehr vom Grundsatz der Nachahmungsfreiheit auszugehen. Das Vorliegen einer Nachahmung begründet für sich genommen nicht die Unlauterkeit im Sinne von § 4 Nr. 3 UWG […].

c. Beeinträchtigung der Wertschätzung bzw. des Rufs (§ 4 Nr. 3b Alt. 2 UWG)

Auch eine Beeinträchtigung der Wertschätzung bzw. des Rufs ist ein Unlauterkeitsmerkmal, beispielsweise aufgrund

  1. einer qualitativ minderwertigen Nachahmung bzw. eine Nachahmung, die nicht denselben Qualitätsmaßstäben genügt oder
  2. eines Verlusts der Exklusivität und Prestiges des Originals.[27]

d. Unredliche Erlangung der Kenntnisse oder Unterlagen (§ 4 Nr. 3c UWG)

Eine Unlauterkeit kann auch aus der Art und Weise der Kenntniserlangung resultieren. Der Begriff Kenntnis ist weit auszulegen und erfasst jegliches Wissen, erforderlich zur Nachahmung.

Die Erlangung von Kenntnissen ist unredlich, wenn es

  1. durch Erschleichen, somit der Kenntnisverschaffung in verwerflicher Weise oder
  2. einem Vertrauensbruch, somit der missbräuchlichen Ausnutzung einer zunächst redlichen Kenntnis.[28]

  i  

Das Verhältnis von § 4 Nr. 3c UWG zum Geschäftsgeheimnis-Schutz ist umstritten.

Nachweise

[1] Ausführlich Ohly/Sosnitza/Ohly, 7. Aufl. 2016, Unlautere Nachahmung Rn. 3/2 f.

[2] Ausführlich und zu Parallelen im Markenrecht BeckOK UWG/Redeker/Loew, 18. Ed. 1.10.2022, UWG § 4 Rn. 209-209.1.

[2a] So z.B. OLG Schleswig-Holstein GRUR 2023, 651 (652, Rn. 23) – Beintrainer m.w.N.

[3] Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, 41. Aufl. 2023, UWG § 4 Rn. 3.34.

[4] Ohly/Sosnitza/Ohly, 7. Aufl. 2016, Unlautere Nachahmung Rn. 3/48 f.

[5] Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, 41. Aufl. 2023, UWG § 4 Rn. 3.37a m.w.N.

[6] So z.B. OLG Köln, GRUR-RR 2014, 210 (214, unter 1.b.aa.), zur Herstellung: MüKoUWG/Wiebe, 3. Aufl. 2020, UWG § 4 Nr. 3 Rn. 82.

[7] BGH GRUR 1999, 923 (927, unter II.2.a.bb.) – Tele-Info-CD.

[8] BGH GRUR 2000, 521 (524, unter II.2.) – Modulgerüst I.

[9] BGH GRUR 2010, 1125 (1127, Rn. 25) – Femur-Teil.

[10] Ohly/Sosnitza/Ohly, 7. Aufl. 2016, Unlautere Nachahmung Rn. 3/49 m.w.N.

[11] So BGH GRUR 2007, 339 (342, Rn. 26) – Stufenleitern.

[12] So Ohly/Sosnitza/Ohly, 7. Aufl. 2016, Unlautere Nachahmung Rn. 3/32.

[12a] Vgl. BGH GRUR 2023, 736 – KERRYGOLD.

[13] StRpr. BGH GRUR 2010, 80 (82, Rn. 23) – LIKEaBIKE.

[14] Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, 41. Aufl. 2023, UWG § 4 Rn. 3.27 ff.; so Ohly/Sosnitza/Ohly, 7. Aufl. 2016, Unlautere Nachahmung Rn. 3/40 ff.

[14a] Z.B. OLG Schleswig-Holstein GRUR 2023, 651 (652, Rn. 23) – Beintrainer.

[15] BGH GRUR 2005, 166 (167, unter B.I.2.) – Puppenausstattungen.

[16] Vgl. Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, 41. Aufl. 2023, UWG § 4 Rn. 3.41a-3.41b m.w.N.

[17] Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, 41. Aufl. 2023, UWG § 4 Rn. 3.42.

[18] Z.B. BGH GRUR 2005, 349 (352, unter II.3.) – Klemmbausteine III, wonach „[e]ine nicht schon im Zeitpunkt der Werbung und/oder des Kaufs, sondern erst nachfolgend auftretende Herkunftstäuschung […] keine Ansprüche aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz begründen“ kann.

[19] Z.B. BGH GRUR 2013, 951 (655, Rn. 35) – Regalsystem.

[20] So Ohly/Sosnitza/Ohly, 7. Aufl. 2016, Unlautere Nachahmung Rn. 3/60.

[20a] So BGH GRUR 2023, 736 – KERRYGOLD in Fortführung von BGH GRUR 2001, 443 – Viennetta.

[21] BeckOK UWG/Redeker/Loew, 18. Ed. 1.10.2022, UWG § 4 Rn. 314.

[22] BeckOK UWG/Redeker/Loew, 18. Ed. 1.10.2022, UWG § 4 Rn. 316.

[23] BeckOK UWG/Redeker/Loew, 18. Ed. 1.10.2022, UWG § 4 Rn. 317.

[24] So z.B. BGH GRUR 2007, 795 (799, Rn. 48) – Handtaschen, wonach „keine unangemessene Beeinträchtigung der Wertschätzung i.S. von § 4 Nr. [3b] UWG“ vorliegt, „wenn auf Grund eines hinreichenden Abstands nicht nur bei den Kaufinteressenten, sondern auch beim allgemeinen Publikum, das die Produkte bei Dritten sieht, keine Gefahr einer Herkunftstäuschung besteht“.

[25] So z.B. BGH GRUR 2022, 160 (168, Rn. 61 ff-) – Flying V, vgl. Ausführungen im Beispiel.

[26] So z.B. BGH GRUR 2010, 1125 (1128, Rn. 42) – Femur-Teil, wonach zudem „für eine Rufausbeutung nicht aus[reicht], wenn der Nachahmende nach Ablauf eines Patentschutzes des Originalherstellers beim Eindringen in dessen Markt die angesprochenen Verkehrskreise durch eine gegenüber dem Original unterscheidbare Kennzeichnung unmissverständlich darüber informiert, dass sich das nachgeahmte Produkt vom Original unterscheidet“.

[27] Vgl. Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, 41. Aufl. 2023, UWG § 4 Rn. 3.59.

[28] BeckOK UWG/Redeker/Loew, 18. Ed. 1.10.2022, UWG § 4 Rn. 335.

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