A. Unzulässigkeit nach § 3 I UWG i.V.m. § 3a UWG (Rechtsbruch)

Nach § 3 I UWG i.V.m. § 3a UWG können Verstöße gegen außerwettbewerbsrechtliche Nor­men, die Marktverhaltensregelungen i.S.d. § 3a UWG sind, beispielsweise die PAngV, beim Vorliegen einer wettbewerbsrechtlichen Relevanz zu einer Unzulässigkeit der Handlung führen.

1. Anwendbarkeit des § 3a UWG & Verstoß gegen eine gesetzliche Vorschrift

Zunächst ist das Vorliegen einer gesetzlichen Vorschrift erforderlich.

Keine gesetzliche Vorstellung stellen Gerichtsentscheidungen,^[3] Verwaltungsvorschriften^[4] und Verträge^[5] dar.

Problematisch ist die Anwendung des § 3a UWG angesichts der Vollharmonisierung der UGP-RL

Die UGP-RL regelt die Unlauterkeit geschäftlicher Handlungen zwischen Unternehmen und Verbrauchern abschließend, sodass im Anwendungsbereich der UGP-RL die Anwendung des § 3a UWG auf Informationspflichten betreffend die kommerzielle Kommunikation mit unionsrechtlicher Grundlage beschränkt und darüber hinaus ausgeschlossen ist.

Eine wegen Verstoßes gegen höherrangiges Recht nichtige Rechtsverordnung entfaltet – anders als ein zwar rechtswidriger, aber nicht nichtiger Verwaltungsakt – keine Legitimationswirkung für eine nach dem Lauterkeitsrecht zu beurteilende geschäftliche Handlung.^[7a] Eine geschäftliche Handlung kann daher nach § 3a UWG unlauter sein, wenn es zwar im Einklang mit der Rechtsverordnung steht, dieses aber wegen eines Verstoßes nichtig ist. Das für die Geltendmachung eines Anspruchs auf Schadensersatz und Auskunftserteilung erforderliche Verschulden kann jedoch angesichts des berechtigten Vertrauens auf die Rechtswirksamkeit der Rechtsverordnung fehlen.^[7b]

2. Marktverhaltensregel i.S.d. § 3a UWG

Erforderlich ist eine Regelung des Marktverhaltens (a) im Interesse der Marktteilnehmer (b), ohne abschließende Regelung bzw. Sanktion des Verstoßes (c).

a. Regelung des Marktverhaltens

Tätigkeiten vor oder nach einer solchen Tätigkeit stellen kein Marktverhalten dar, sodass Vorschriften über den Marktzugang (z.B. § 2 GastG zum Betreiben eines Gaststättengewerbes oder der Produktion (z.B. § 13 AMG zur Herstellung von Medikamenten) keine Marktverhaltensregeln darstellen.

Dient eine Marktzugangsregelung (z.B. § 2 I BÄO zur Ausübung des ärztlichen Berufs) zugleich bzw. sekundär der Regelung des Marktverhaltens, kann sie zudem eine Marktverhaltensregelung darstellen.^[9]

Das Gebot der Staatsferne der Presse stellt eine Marktverhaltensregel i.S.v. § 3a UWG dar,^[9a] sodass bei einem Verstoß hiergegen die Unzulässigkeit des Verhaltens aus § 3 I UWG, § 3a UWG i.V.m. dem aus Art.  5 I 2 GG folgenden Gebot der Staatsferne der Presse vorliegt. Dem BGH zufolge setzt das

Die Reichweite und die Grenzen spezifiziert der BGH näher:

Hierfür sind die jeweiligen Beiträge einzeln anhand einer wertenden Gesamtbetrachtung zu untersuchen. Ein Verstoß liegt dann vor, wenn „der Gesamtcharakter der kommunalen Publikation geeignet ist, die Institutsgarantie des Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG zu gefährden“.^[9d]

b. Regelung im Interesse von Marktteilnehmern

Die gesetzliche Vorschrift muss zumindest auch dazu bestimmt sein, das Marktverhalten im Interesse der Marktteilnehmer zu regeln.

c. Keine abschließende Regelung/Sanktion

Regelt die gesetzliche Vorschrift bereits abschließend die Folgen eines Verstoßes, bleibt für die Anwendung des § 3a UWG kein Raum.^[10]

Beispiele für eine abschließende Regelung:

1. Buchpreisbindungsgesetz
2. Datenschutz-Grundverordnung
3. Kartellrecht
4. Recht des Geistigen Eigentums
5. Sozialrecht
6. Telekommunikationsgesetz

Keine abschließende Regelung liegt vor bei Regelungen im:

1. Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz
2. Unterlassungsklagengesetz
3. Vergaberecht (§ 156 III GWB)

3. Spürbarkeit

Zuletzt ist erforderlich, dass der Verstoß gegen die gesetzliche Vorschrift geeignet ist, die Interessen von Verbrauchern, sonstigen Marktteilnehmern oder Mitbewerbern spürbar zu beeinträchtigen

Zu berücksichtigen ist dabei die objektive Wahrscheinlichkeit dafür, dass der Verstoß in Anbetracht des Schutzzwecks der verletzten Vorschrift tatsächlich mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit die Interessen beeinträchtigen kann.^[11]

Im Rahmen der Spürbarkeit sind alle Umstände des Einzelfalls, insbesondere die Schwere, Häufigkeit und Dau­er des Verstoßes in Anbetracht des betroffenen Rechtsguts und das Vorliegen einer Nachahmungsgefahr oder Wiederholungsgefahr zu berücksichtigen.

4. Nachweise

[1] BGH GRUR 2005, 960 (961) – Friedhofsruhe.

[2] Vgl. Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, 40. Aufl. 2022, UWG § 3a Rn. 1.52 m.w.N.

[3] OLG Stuttgart, Urt. v. 05.11.2007 – BeckRS 2007, 18244 (unter B.1.b.).

[4] So OLG Hamburg GRUR-RR 2010, 57 (58, unter II.1.a.); BGH GRUR 2009, 606 (607, Rn. 23) – Buchgeschenk vom Standesamt, wonach Verwaltungsvorschriften keine Marktverhaltensregeln darstellen.

[5] OLG Hamm GRUR-RR 2011, 218 (219, unter 2.).

[6] BGH GRUR 2008, 530 – Nachlass bei der Selbstbeteiligung.

[7] BGH GRUR 2022, 930 – Knuspermüsli II unter Aufgabe der bisherigen Rechtsprechung.

[7a] BGH GRUR 2023, 1307 – Zweibrücken Fashion Outlet.

[7b] BGH GRUR 2023, 1307 (1311, Rn. 40) – Zweibrücken Fashion Outlet.

[8] Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, 40. Aufl. 2022, UWG § 3a Rn. 1.62.

[9] Köhler, GRUR 2001, 777 (781), wonach: [w]er unter Verstoß gegen die entsprechenden gesetzlichen Vorschriften auf einem Markt tätig wird, […] regelmäßig auch wettbewerbswidrig [handelt].

[9a] Vgl. BGH GRUR 2023, 1299 (1301, Rn. 25) – muenchen.de.

[9b] Vgl. BGH GRUR 2023, 1299 (1301, Rn. 25) – muenchen.de.

[9c] Vgl. BGH GRUR 2023, 1299 (1301, Rn. 27 f.) – muenchen.de.

[9d] Vgl. BGH GRUR 2023, 1299 (1303, Rn. 41) – muenchen.de.

[10] Vgl. zu verschiedenen abschließenden und nicht abschließenden Regelungen Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, 40. Aufl. 2022, UWG § 3a Rn. 1.35 ff.

[11] Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, 40. Aufl. 2022, UWG § 3a Rn. 1.97-1.99.