H. Unzulässigkeit nach § 3 I UWG i.V.m. §§ 5a, 5b UWG (Irreführung durch Unterlassen)

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Die §§ 5a, 5b UWG dienen dem Schutz von Verbrauchern, sonstigen Abnehmern, Mitbewerbern und der Allgemeinheit vor einer Irreführung durch das Vorenthalten einer wesentlichen Information und ergänzt den Schutz des Wahrheitsgebots durch § 5 UWG.

Die Unzulässigkeit nach § 3 I UWG i.V.m. §§ 5a, 5b UWG kann nach folgendem Schema geprüft werden:

  1. Vorliegen einer wesentlichen Information
    1. Wesentliche Information im B2C-Verhältnis (§§ 5b, 5a I UWG)
      1. unionsrechtliche Informationspflichten nach § 5b IV UWG i.V.m. der Informationspflicht
      2. Informationspflichten für Rankings und Kundenbewertungen nach § 5b II, III UWG
      3. Informationspflichten für Angebote nach § 5b I UWG
      4. „sonstige“ wesentliche Informationen nach § 5a I 1 Nr. 1 UWG, die der Verbraucher für eine geschäftliche Entscheidung benötigt
    2. Wesentliche Information im B2B-Verhältnis (§ 5a I 1 Nr. 1 UWG)
  2. Vorenthalten einer wesentlichen Information nach § 5 II Nr. 1 – 3, III Nr. 1 – 2 UWG
  3. Relevanz des Vorenthaltens

§ 5a I Nr. 1 UWG | Irreführung durch Unterlassen
Unlauter handelt auch, wer einen Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer irreführt, indem er ihm eine wesentliche Information vorenthält, die der Verbraucher oder der sonstige Marktteilnehmer nach den jeweiligen Umständen benötigt, um eine informierte geschäftliche Entscheidung zu treffen […]

Die Abgrenzung des Anwendungsbereichs von § 5 UWG und §§ 5a, 5b UWG kann Schwierigkeiten bereiten. Anhaltspunkte liefert der Anknüpfungspunkt der Irreführung bzw. Wesentlichkeit der Information.

Seit dem 28.05.2022 regelt § 5b UWG, wann eine wesentliche Information im B2C-Verhältnis vorliegt. Zuvor regelte § 5a I das B2B-Verhältnis, während § 5a II UWG den Grundtatbestand darstellte.

1. Vorliegen einer wesentlichen Information

Bei der Beurteilung des Vorliegens einer wesentlichen Information ist zwischen dem B2C und dem B2B-Verhältnis zu differenzieren.

a. Wesentliche Information im B2C-Verhältnis (§§ 5b, 5a I UWG)

Neben der „kleinen Generalklausur“ des § 5a I Nr. 1 UWG als Auffangtatbestand, liegen wesentliche Informationen vor bei unionsrechtliche Informationspflichten, sowie bestimmten Umständen bei Rankings, Kundenbewertungen und Angeboten.

aa. Unionsrechtliche Informationspflichten nach § 5b IV UWG i.V.m. der Informationspflicht

§ 5b IV UWG | Wesentliche Informationen
Als wesentlich im Sinne des § 5a Absatz 1 gelten auch solche Informationen, die dem Verbraucher auf Grund unionsrechtlicher Verordnungen oder nach Rechtsvorschriften zur Umsetzung unionsrechtlicher Richtlinien für kommerzielle Kommunikation einschließlich Werbung und Marketing nicht vorenthalten werden dürfen.

Unionsrechtliche Informationspflichten „in Bezug auf kommerzielle Kommunikation“ stellen wesentliche Informationen i.S.d. § 5a I UWG dar.

Art. 2 lit. f RL 2000/31/EG | Begriffsbestimmungen
Im Sinne dieser Richtlinie bezeichnet der Ausdruck […] „kommerzielle Kommunikation“ alle Formen der Kommunikation, die der unmittelbaren oder mittelbaren Förderung des Absatzes von Waren und Dienstleistungen oder des Erscheinungsbilds eines Unternehmens, einer Organisation oder einer natürlichen Person dienen, die eine Tätigkeit in Handel, Gewerbe oder Handwerk oder einen reglementierten Beruf ausübt; die folgenden Angaben stellen als solche keine Form der kommerziellen Kommunikation dar:

  1. Angaben, die direkten Zugang zur Tätigkeit des Unternehmens bzw. der Organisation oder Person ermöglichen, wie insbesondere ein Domain-Name oder eine Adresse der elektronischen Post;
  2. Angaben in bezug auf Waren und Dienstleistungen oder das Erscheinungsbild eines Unternehmens, einer Organisation oder Person, die unabhängig und insbesondere ohne finanzielle Gegenleistung gemacht werden;

Der Anhang II des UWG beinhaltet eine nicht abschließende Liste mit 14 Richtlinien mit maßgeblichen Informationspflichten.

(1) Problem: Unzureichende Umsetzung der Vorgaben des Unionsrechts

Entgegen dem Wortlaut ist im Fall einer unzureichenden Umsetzung der unionsrechtlichen Vorgaben nicht die nationale Norm anzuwenden, sondern europarechtskonform auszulegen.

(2) Problem: Verhältnis zu § 3a UWG

BGH GRUR 2022, 930 – Knuspermüsli II
In Fällen der Verletzung einer Informationspflicht in Bezug auf kommerzielle Kommunikation ist die Unlauterkeit allein nach [§ 5b IV UWG] und nicht nach § 3a UWG zu beurteilen
(Aufgabe von BGH, Urteil vom 31. Oktober 2013 – I ZR 139/12, GRUR 2014, 576 Rn. 15 = WRP 2014, 689 – 2 Flaschen GRATIS; Abgrenzung zu BGH, Beschluss vom 10. Februar 2022 – I ZR 38/21, GRUR 2022, 500 [juris Rn. 60 bis 66] = WRP 2022, 452 – Zufriedenheitsgarantie).

bb. Informationspflichten für Rankings und Kundenbewertungen nach § 5b II, III UWG

Besondere Informationspflichten bestehen für Rankings i.S.d. § 2 I Nr. 7 UWG und Kundenbewertungen.

(1) Informationspflichten für Rankings nach § 5b II UWG

§ 5b II UWG | Wesentliche Informationen
1Bietet ein Unternehmer Verbrauchern die Möglichkeit, nach Waren oder Dienstleistungen zu suchen, die von verschiedenen Unternehmern oder von Verbrauchern angeboten werden, so gelten unabhängig davon, wo das Rechtsgeschäft abgeschlossen werden kann, folgende allgemeine Informationen als wesentlich:

  1. die Hauptparameter zur Festlegung des Rankings der dem Verbraucher als Ergebnis seiner Suchanfrage präsentierten Waren oder Dienstleistungen sowie
  2. die relative Gewichtung der Hauptparameter zur Festlegung des Rankings im Vergleich zu anderen Parametern.

2Die Informationen nach Satz 1 müssen von der Anzeige der Suchergebnisse aus unmittelbar und leicht zugänglich sein. […]

Der persönliche Anwendungsbereich des § 5b II UWG erfasst Rankings auf

  1. Online-Suchmaschinen mit und ohne Vertriebsanbindung und
  2. Testportale und Vergleichsplattformen, die sich durch Affiliate-Links refinanzieren.[1]

Nicht erfasst sind Online-Shops, die nur ihre eigenen Waren oder Dienstleistungen anbieten.[2]

  i  

Zu beachten ist darüber hinaus aus dem Anhang des UWG die Nr. 11a (Verdeckte Werbung in Suchergebnissen).

(2) Informationspflichten für Kundenbewertungen nach § 5b III UWG

§ 5b III UWG | Wesentliche Informationen
Macht ein Unternehmer Bewertungen zugänglich, die Verbraucher im Hinblick auf Waren oder Dienstleistungen vorgenommen haben, so gelten als wesentlich Informationen darüber, ob und wie der Unternehmer sicherstellt, dass die veröffentlichten Bewertungen von solchen Verbrauchern stammen, die die Waren oder Dienstleistungen tatsächlich genutzt oder erworben haben.

Eine Informationspflicht nach § 5b III UWG besteht gegenüber allen Unternehmern, die Bewertungen veröffentlichen, nicht jedoch gegenüber Unternehmern, die lediglich auf Bewertungen verlinken, die von Dritten veröffentlicht wurden.

Es bestehen Informationspflichten über

  1. das Vorliegen einer Prüfung (vor der Veröffentlichung),
  2. die Prozesse und Verfahren der Echtheitsprüfung und
  3. der Vollständigkeit bzw. Aussortierung von Bewertungen und ggbf. den Kriterien der Aussortierung[3] .

  !  

Es besteht keine Pflicht zur Durchführung einer Echtheitsprüfung – nur zur Information.

  i  

Zu beachten sind darüber hinaus aus dem Anhang des UWG die Nr. 23b und Nr. 23c, sowie Ansprüche anderer Unternehmer gegen die Plattform aus § 4 Nr. 1, 2 UWG oder §§ 823 I, 824 BGB.

cc. Informationspflichten für Angebote nach § 5b I UWG

Werden Waren oder Dienstleistungen so angeboten, dass ein durchschnittlicher Verbraucher, das Geschäft abschließen kann, gelten Informationen als wesentlich über  

  1. wesentliche Merkmale der Ware oder Dienstleistung (§ 5b I Nr. 1 UWG),
  2. Identität und Anschrift des Unternehmens bzw. des Unternehmens, für den gehandelt wird (§ 5b I Nr. 2 UWG),
  3. (Gesamt-)Preis (§ 5b I Nr. 3 UWG),
  4. Zahlungs-, Liefer- und Leistungsbedingungen (§ 5b I Nr. 4),
  5. Rücktritts- oder Widerrufsrechte (§ 5b I Nr. 5 UWG),

EuGH GRUR 2011, 930 – Ving Sverige
[D]ie Aufforderung zum Kauf nach der Richtlinie 2005/29 eine besondere Form der Werbung, die einer verstärkten Informationspflicht nach Art. 7 Abs. 4 dieser Richtlinie unterliegt.
Nur eine nicht restriktive Auslegung des Begriffs der Aufforderung zum Kauf steht mit einem der Ziele dieser Richtlinie im Einklang, nämlich dem in Art. 1 genannten Ziel, ein hohes Verbraucherschutzniveau zu erreichen.
Im Licht dieser Klarstellungen ist der Ausdruck „den Verbraucher dadurch in die Lage versetzt, einen Kauf zu tätigen“ nicht als zusätzliche Voraussetzung für die Einstufung als Aufforderung zum Kauf zu verstehen, sondern als Hinweis auf den Zweck der Erfordernisse, die in Bezug auf die Merkmale und den Preis de[s] Produkts festgelegt worden sind, damit der Verbraucher über ausreichende Informationen verfügt, um in der Lage zu sein, einen Kauf zu tätigen.
Diese Schlussfolgerung wird durch eine auf die Verwendung des Adverbs „dadurch“ gestützte grammatikalische Auslegung bestätigt und entspricht der teleologischen Auslegung von Art. 2 Buchst. i der Richtlinie 2005/29.
Demnach setzt die Einstufung einer kommerziellen Kommunikation als Aufforderung nicht voraus, dass die betreffende Kommunikation eine tatsächliche Möglichkeit des Kaufs bietet oder im Zusammenhang mit einer solchen Möglichkeit steht.
Auf die erste Frage ist daher zu antworten, dass der Ausdruck „den Verbraucher dadurch in die Lage versetzt, einen Kauf zu tätigen“ in Art. 2 Buchst. i der Richtlinie 2005/29 dahin auszulegen ist, dass eine Aufforderung zum Kauf vorliegt, wenn der Verbraucher hinreichend über das beworbene Produkt und dessen Preis informiert ist, um eine geschäftliche Entscheidung treffen zu können, ohne dass die kommerzielle Kommunikation auch eine tatsächliche Möglichkeit bieten muss, das Produkt zu kaufen, oder dass sie im Zusammenhang mit einer solchen Möglichkeit steht.

b. Wesentliche Information nach § 5a I Nr. 1 UWG

Wesentliche Informationen im B2C- und B2B-Verhältnis können sich aus der „kleinen Generalklausel“ des § 5a I Nr. 1 UWG ergeben, wofür erforderlich ist, dass es sich um Informationen handelt, die der Verbraucher oder der sonstige Marktteilnehmer nach den jeweiligen Umständen benötigt, um eine informierte geschäftliche Entscheidung zu treffen.

Kriterien für diese Beurteilung sind

  1. das Gewicht, dem die Information aus Sicht des Durchschnittsverbrauchers zukommt
  2. die Belange und Zumutbarkeit, dem der Informationspflicht aus Unternehmenssicht entgegenstehen
  3. die Abwägung der Verbraucher- und Unternehmerinteressen

Zu beachten sind hierbei

  1. Handlungs- und produktbezogene Umstände, wie Zeit, Ort, Anlass und Dauer sowie die Beschränkungen des verwendeten Kommunikationsmittels,
  2. Entscheidungsbezogene Umstände, wie Art und die Tragweite der Entscheidung (inbs. Wert der Ware oder Dienstleistung),
  3. Verbraucherbezogene Umstände aus der Sicht eines durchschnittlich informierten und angemessen aufmerksamen und kritischen Verbrauchers, wie die Möglichkeit, sich die Information zu beschaffen,
  4. Unternehmerbezogene Umstände, wie der zeitliche und kostenmäßige Aufwand sowie die Nachteile der Veröffentlichung.

2. Vorenthalten einer wesentlichen Information nach § 5 II Nr. 1 – 3, III Nr. 1 – 2 UWG

Eine wesentliche Information wird dem Verbraucher vorenthalten, wenn sie zum Geschäfts- und Verantwortungsbereich des Unternehmers gehört oder dieser sie sich mit zumutbarem Aufwand beschaffen kann und der Verbraucher sie nicht oder nicht so erhält, dass er sie bei seiner geschäftlichen Entscheidung berücksichtigen kann.[4]

Als ein Vorenthalten gilt auch:

  1. das Verheimlichen wesentlicher Informationen (§ 5a II Nr. 1 UWG),
  2. die Bereitstellung wesentlicher Informationen in unklarer, unverständlicher oder zweideutiger Weise (§ 5a II Nr. 2 UWG) sowie
  3. die nicht rechtzeitige Bereitstellung wesentlicher Informationen (§ 5a II Nr. 3 UWG).

BGH GRUR 2010, 248 – Kamerakauf im Internet
Das BerGer. hat es zutreffend als unlauter angesehen, wenn Testergebnisse zur Werbung für ein Produkt verwendet werden und der Verbraucher nicht leicht und eindeutig darauf hingewiesen wird, wo er nähere Angaben zu dem Test erhalten kann.
Das entspricht der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, [wonach] in eine[r] Werbung aufgenommene Angaben über Testurteile leicht und eindeutig nachprüfbar sein [müssen]. Das setzte nicht nur voraus, dass überhaupt eine Fundstelle für den Test angegeben wurde, sondern auch, dass diese Angabe für den Verbraucher aufgrund der Gestaltung der Werbung leicht auffindbar war.
Nach § 5a II UWG 2008 handelt unlauter, wer die Entscheidungsfreiheit von Verbrauchern i.S. des § 3 II UWG 2008 dadurch beeinflusst, dass er eine Information vorenthält, die im konkreten Fall unter Berücksichtigung aller Umstände einschließlich der Beschränkungen des Kommunikationsmittels wesentlich ist. Nach § 3 II UWG 2008 sind geschäftliche Handlungen gegenüber Verbrauchern jedenfalls dann unzulässig, wenn sie nicht der für den Unternehmer geltenden fachlichen Sorgfalt entsprechen und dazu geeignet sind, die Fähigkeit des Verbrauchers, sich aufgrund von Informationen zu entscheiden, spürbar zu beeinträchtigen und ihn damit zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte. Es ist ein Gebot der fachlichen Sorgfalt, mit Testergebnissen nur zu werben, wenn dem Verbraucher dabei die Fundstelle eindeutig und leicht zugänglich angegeben und ihm so eine einfache Möglichkeit eröffnet wird, den Test selbst zur Kenntnis zu nehmen. Fehlt es daran, beeinträchtigt dies die Möglichkeit des Verbrauchers, die testbezogene Werbung zu prüfen und insbesondere in den Gesamtzusammenhang des Tests einzuordnen. Dadurch wird die Fähigkeit des Ver­brauchers, eine informierte geschäftliche Entscheidung i.S. des Art. 7 I der Richtlinie 2005/29/EG zu treffen, spürbar beeinträchtigt. Danach ist erforderlich, dass bei einer Werbung für ein Produkt mit einem Testergebnis im Internet die Fundstelle entweder bereits deutlich auf der ersten Bildschirmseite dieser Werbung angegeben wird oder jedenfalls ein deutlicher Sternchenhinweis den Verbraucher ohne weiteres zu der Fundstellenangabe führt. […]

Bei der Beurteilung der Vorenthaltung sind zu berücksichtigen

  1. räumliche oder zeitliche Beschränkungen durch das für die geschäftliche Handlung gewählte Kommunikationsmittel (§ 5a III Nr. 1 UWG) sowie
  2. alle Maßnahmen des Unternehmers, um dem Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer die Informationen auf andere Weise als durch das für die geschäftliche Handlung gewählte Kommunikationsmittel zur Verfügung zu stellen (§ 5a III Nr. 2 UWG).

3. Relevanz des Vorenthaltens

Das Vorenthalten der wesentlichen Information ist relevant, wenn

  1. die Information für das Treffen einer informierten Entscheidung benötigt wird und
  2. der Eignung des Vorenthaltens, den Verbraucher oder sonstige Marktteilnehmer zu einer Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.

§ 5a I Nr. 2 UWG | Irreführung durch Unterlassen
Unlauter handelt auch, wer einen Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer irreführt, indem er ihm eine wesentliche Information vorenthält, […] deren Vorenthalten dazu geeignet ist, den Verbraucher oder den sonstigen Marktteilnehmer zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.

Die Relevanz liegt im Regelfall nach der Lebenserfahrung vor.[5]

  !  

Da nach § 5b IV UWG alle unionsrechtlichen Informationspflichten wesentlich i.S.d. § 5a I UWG sind, ist die Feststellung der Relevanz besonders ausschlaggebend.

Unter Geltung des § 5a II UWG 2008 wurde von der Rechtsprechung und herrschenden Meinung die Relevanz unwiderlegbar vermutet, da eine wesentliche Information, die nicht relevant sei, ein Widerspruch sei.[6]

Nachweise

[1] Vgl. Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, 41. Aufl. 2023, UWG § 5b Rn. 3.5; BeckOK UWG/Ritlewski, 18. Ed. 1.10.2022, UWG § 5b Rn. 68-69.1.

[2] Vgl. BT-Drs. 19/27873, 36, wonach „Nicht von der Vorschrift erfasst sind Online-Shops von Unternehmern, die nur ihre eigenen Waren oder Dienstleistungen anbieten“.

[3] Vgl. BeckOK UWG/Ritlewski, 18. Ed. 1.10.2022, UWG § 5b Rn. 81.

[4] Z.B. BGH GRUR 2016, 1076 (1078, Rn. 27) – LGA tested.

[5] Vgl. Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, 41. Aufl. 2023, UWG § 5a Rn. 2.46.

[6] Vgl. Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, 41. Aufl. 2023, UWG § 5a Rn. 2.45.

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