06. Unzulässigkeit nach § 3 I UWG i.V.m. §§ 3a – 6 UWG

E. Unzulässigkeit nach § 3 I UWG i.V.m. § 4 Nr. 4 UWG (Gezielte Behinderung)

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§ 4 Nr. 4 UWG konkretisiert als „kleine Generalklausel“ die Unzulässigkeit nach § 3 I UWG und ist subsidiär zu spezielleren Unlauterkeitstatbeständen im Fall einer Täuschung, Belästigung oder Rufschädigung (§§ 4 Nr. 2, 4a, 5, 5a, 6 UWG). Aufgrund des Wortlauts kommen Fallgruppen der Rechtsprechung (vgl. E.4) eine besondere Bedeutung zu.

Die Unzulässigkeit nach § 3 I UWG i.V.m. § 4 Nr. 4 UWG kann nach folgendem Schema geprüft werden:

  1. Betroffener als Mitbewerber i.S.d. § 2 I Nr. 4 UWG
  2. Gezielte Behinderung der wettbewerblichen Entfaltungsmöglichkeit über mit jedem Wettbewerb verbundene Beeinträchtigung
  3. Unlauterkeit aufgrund
    1. Handelns in Verdrängungsabsicht
    2. Unangemessener Beeinträchtigung der wettbewerblichen Entfaltung des Mitbewerbers & Interessensabwägung unter Gesamtwürdigung aller Umstände des Einzelfalls

§ 4 Nr. 4 UWG | Mitbewerberschutz
Unlauter handelt, wer Mitbewerber gezielt behindert.

1. Betroffener als Mitbewerber i.S.d. § 2 I Nr. 4 UWG

→ Hauptartikel: UWG-01.B.IV. Mitbewerber (§ 2 I Nr. 4 UWG)

Betroffener einer gezielten Behinderung muss ein individueller Mitbewerber i.S.d. § 2 I Nr. 4 UWG sein.

Probleme können sich entsprechend beim Vorliegen eines unrechtmäßigen Betriebs, potenziellen Wettbewerbs sowie eines mittelbaren Wettbewerbsverhältnisses bei der Förderung fremden Wettbewerbs.

2. Gezielte Behinderung der wettbewerblichen Entfaltungsmöglichkeit über mit jedem Wettbewerb verbundene Beeinträchtigung

Nach dem Wortlaut von § 4 Nr. 4 UWG ist die gezielte Behinderung des Mitbewerbers erforderlich. Jedoch ist eine gezielte Behinderung an sich nicht unlauter. Es müs­sen weitere, die Unlauterkeit begründende Umstände hinzutreten (vgl. E.3).

Eine gezielte Behinderung ist jede Beeinträchtigung der wettbewerblichen Entfaltungsmöglichkeit, die über die mit jedem Wettbewerb verbundene Beeinträchtigung hinausgeht und bestimmte Unlauterkeitsmerkmale aufweist.[1]

3. Unlauterkeit

Eine Unlauterkeit kann sich zum einen daraus ergeben, dass die Behinderung der Verdrängung des Mit­be­wer­bers oder daraus, dass der Mitbewerber sich nicht mehr wettbewerblich entfalten und seine Leistungen am Markt zur Geltung bringen kann.

a. Handelns in Verdrängungsabsicht

Ein Handeln in Verdrängungsabsicht liegt vor, wenn eine geschäftliche Handlung keinen anderen Zweck hat als einen Mitbewerber vom Markt zu verdrängen oder ihn in seiner Marktstellung schwächen soll.[2]

b. Unangemessener Beeinträchtigung der wettbewerblichen Entfaltung des Mitbewerbers

Eine unangemessene Beeinträchtigung der wettbewerblichen Entfaltung liegt vor, wenn der Mitbewerber seine Leistung am Markt durch eigene Anstrengung nicht mehr in angemessener Weise zur Geltung bringen kann.[3]

Hierbei sind alle Umstände des Einzelfalls zu würdigen und die Interessen der beteiligten Mitbewerber, Verbraucher, sonstigen Marktteilnehmer und der Allgemeinheit gegeneinander abzuwägen.

Zu berücksichtigen sind hierbei:

  1. Ausstrahlungswirkung der Grundrechte,
  2. Erheblichkeit der Nachteile und
  3. Wettbewerbskonformität der Praxis (insbesondere Wertungen des Kartellrechts)

BGH GRUR 2018, 1251 – Werbeblocker II
Nach der Vorschrift des § 4 Nr. 4 UWG […] handelt unlauter, wer Mitbewerber gezielt behindert. Eine unlautere Behinderung von Mitbewerbern setzt eine Beeinträchtigung der wettbewerblichen Entfaltungsmöglichkeiten der Mitbewerber voraus, die über die mit jedem Wettbewerb verbundene Beeinträchtigung hinausgeht und bestimmte Unlauterkeitsmerkmale aufweist. Unlauter ist die Beeinträchtigung im Allgemeinen dann, wenn gezielt der Zweck verfolgt wird, Mitbewerber an ihrer Entfaltung zu hindern und sie dadurch zu verdrängen, oder wenn die Behinderung da­zu führt, dass die beeinträchtigten Mitbewerber ihre Leistung am Markt durch eigene Anstrengung nicht mehr in angemessener Weise zur Geltung bringen können. Ob diese Voraussetzungen erfüllt sind, lässt sich nur aufgrund einer Gesamtwürdigung der Umstände des Einzelfalls unter Berücksichtigung der Interessen der Mitbewerber, Verbraucher und sonstiger Marktteilnehmer sowie der Allgemeinheit beurteilen […]
Das BerGer. hat ausgeführt, eine Schädigungsabsicht könne nicht festgestellt werden, weil wirtschaftliche Schäden, die Mitbewerber durch Angebote von Konkurrenten erleiden, wettbewerbsimmanent seien und auch keine Vermutung für eine Schädigungsabsicht bestehe. […] Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung stand.
Das BerGer. hat weiter zu Recht angenommen, dass auch die Voraussetzungen einer unlauteren Behinderung in Form der mittelbaren Einwirkung auf das Produkt der Klägerin nicht vorliegen. […] Die vorzunehmende Gesamtwürdigung der Umstände des Einzelfalls unter Berücksichtigung der Interessen der Mitbewerber, Verbraucher und sonstiger Marktteilnehmer sowie der Allgemeinheit führt zu dem Ergebnis, dass im Streitfall keine unlautere Behinderung […] vorliegt.
Im Rahmen der Anwendung des lauterkeitsrechtlichen Behinderungstatbestands ist – wie auch im Falle anderer unbestimmter Rechtsbegriffe des Zivilrechts – die Ausstrahlungswirkung der Grundrechte zu beachten […]
Auf Seiten der Kl. als Medienunternehmen sind die Grundrechte der Pressefreiheit (Art. 5 I 2 GG) und der Berufsfreiheit (Art. 12 I GG) betroffen. […]
Auf Seiten der Internetnutzer ist das Interesse, von – zumal aufdringlicher – Werbung verschont zu bleiben, zu berücksichtigen. Grundrechtlich geschützt ist jedenfalls das Interesse, von aufgedrängter Werbung verschont zu bleiben. Der Senat hat diesen Schutz Art. 2 I GG entnommen […]
Bei der Gewichtung der von der Kl. beanstandeten Beeinträchtigung ihrer Geschäftstätigkeit ist zunächst zu beachten, dass sich auch Unternehmen des Medienbereichs den Herausforderungen des Marktes stellen müssen, der von der Freiheit der wirtschaftlichen Betätigung und von der Kraft der Innovation lebt […]. Zu diesen Herausforderungen zählt auch die Entwicklung von Maßnahmen, mit deren Hilfe Medienunternehmen den negativen Auswirkungen der Handlungen eines Wettbewerbers entgegenwirken können […]
Auf der Grundlage dieser Feststellungen, die die Revision der Kl. nicht wirksam angreift, kann keine Rede davon sein, dass die Kl. gezwungen wäre, auf das Angebot der kostenpflichtigen Whitelisting-Funktion einzugehen [welche die Funktion des Werbeblockers deaktivieren würde]. Die Gesamtwürdigung führt zu dem Ergebnis, dass das Lauterkeitsrecht ein Verbot der angegriffenen Soft­ware unter dem Aspekt der zielgerichteten Be­hin­der­ung nicht rechtfertigt […]. Das beanstandete Programm dient als wettbewerbsimmanente Maßnahme dem Aus­wahlinteresse der Internetnutzer. Der Nutzer hat zwar keinen Anspruch darauf, von vornherein vor aufdringlicher Werbung verschont zu werden, wenn er freiwillig ein werbefinanziertes Angebot in Anspruch nimmt. Umgekehrt hat aber auch die Klägerin keinen Anspruch darauf, dass der Nutzer die Werbung zur Kenntnis nimmt und keinen Werbeblocker einsetzt, wenn sie keine technischen Maßnahmen gegen eine Verwendung von Werbeblocken ergreift. Nach allem stellt der Vertrieb des Werbeblocker-Programms keine unlautere gezielte Behinderung dar.

4. Fallgruppen (Überblick)

  i  

Die nachfolgende Darstellung beschränkt sich auf einen Überblick über einzelne Fallgruppen.

a. Abfangen und Abwerben von Kunden

Das Abfangen und Abwerben von Kunden ist grundsätzlich und selbst bei zielbewusstem und systematischem Vorgehen zulässig und erst beim Vorliegen besonderer, die Unlauterkeit begründender Umstände unzulässig – sofern diese keine Unlauterkeit nach §§ 4a, 5, 5a oder 7 UWG begründen.

Eine Unlauterkeit kann sich ergeben aus

  1. der Ausübung von Druck oder Gewalt, etwa einem Bedrohen, beschimpfen oder gewaltsamen behindern und Überrumpelung und Nötigung des Kunden,
  2. dem Ausnutzen eines Irrtums oder eine aktive Täuschung über Identität,
  3. Keyword-Buying bzw. Paid Listung (Anzeige in Trefferliste für Suche nach Konkurrenten) ohne Kennzeichnung als Werbung, nicht Keyword-Advertising, und
  4. dem gezielten und bewussten Hinwirken (Verleiten) zum Vertragsbruch + Interessenabwägung.[4

b. Beeinträchtigung oder Behinderung fremder Werbung

Das gezielte Zerstören, Überdecken oder Beseitigen von Werbematerialien ist grundsätzlich unlauter, nicht dahingegen die Nachahmung fremder Werbung, Ausbeutung fremder Werbeleistungen oder Angebot eines Werbeblockers.[5]

c. Mitarbeiterabwerbung

Die Abwerbung von Mitarbeitern ist grundsätzlich zulässig und unlauter bei Verfolgung verwerflicher Zwecke, wie

  1. der bezweckten Beeinträchtigung des Mitbewerbers,
  2. der Abwerbung eines Arbeitnehmers ohne Einsatzmöglichkeit, und
  3. der Abwerbung zur Aneignung von Betriebsgeheimnissen,

oder Anwendung verwerflicher Mittel, wie

  1. dem gezielten und bewussten Hinwirken (Verleiten) zum Vertragsbruch,
  2. dem Abwerben unter Missbrauch bzw. Bruch eines Vertrauensverhältnisses,
  3. Abwerbemaßnahmen, wie dem Aufsuchen des Arbeitsplatzes oder der Wohnung des Arbeitnehmers und Telefonanrufe am Arbeitsplatz, nicht dahingegen der Einsatz von Headhuntern (Werbern),
  4. der Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit infolge Ausübung von Druck, Gewalt, unsachlichem Einfluss i.S.d § 4a UWG oder Täuschung, nicht dahingegen die attraktive Wirkung eines Angebots, z.B. aufgrund Prämien oder aktive Kündigungshilfe.[6]

d. Boykottaufruf & Betriebsstörung (inkl. Betriebsspionage)

Boykott ist die Aufforderung zu einer Liefer- oder Bezugssperre.[7]

Die Unlauterkeit eines Boykotts ist unter umfassender Abwägung der Interessen aller Beteiligten unter Würdigung der grundrechtlichen (Art. 5 GG) und kartellrechtlichen Wertungen (§ 21 I GWB) festzustellen,[8] jedoch grundsätzlich unlauter.[9]

Ein Boykottaufruf kann nach Art. 5 I GG gerechtfertigt sein, wenn

  1. Zweck des Boykottaufrufs politische, wirtschaftliche, soziale oder kulturelle Belange der Allgemeinheit dient,
  2. Maß des Boykottaufrufs nicht notwendige und angemessene Beeinträchtigung des Betroffen überschreitet und
  3. die Ausübung wirtschaftlichen Drucks vermieden wird.[10]

Die Betriebsstörung durch vorsätzliche Beeinträchtigung mittels physischer Maßnahmen (Zerstörung, Beschädigung oder Hacken von Einrichtungen, Behindern oder Versperren der Zufahrt, Verletzung von Mitarbeitern) und psychische Maßnahmen (Aufhetzen von Mitarbeitern zu Arbeitsverweigerung oder zum Stellen höherer Ansprüche).[11]

Betriebsspionage ist vorrangig nach § 4 GeschGehG zu beurteilen. Eine Unlauterkeit nach § 4 Nr. 4 UWG ist subsidiär, kann aber beim Vorliegen besonderer Begleitumstände außerhalb des Anwendungsbereichs des GeschGehG vorliegen.[12]

e. Unberechtigte bzw. rechtswidrige Schutzrechtsverwarnung und Abmahnung

Eine unberechtigte Schutzrechtsverwarnung bzw. Abmahnung stellt beim schuldhaften Handeln einen rechtswidrigen Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb dar, aus welchem ein Schadensersatzanspruch nach § 823 I BGB resultiert.[13]

Ausnahmsweise beim Vorliegen besonderer Umstände kann sich eine Unlauterkeit nach § 4 Nr. 4 UWG ergeben. Eine gezielte Behinderung liegt bei Kenntnis der Unberechtigkeit der Abmahnung bzw. bewusster Verschließung vor dieser Kenntnis vor.[14]

f. Preisunterbietung

Aufgrund des Grundsatzes der freien Preisbestimmung und Zulässigkeit der Preisunterbietung, jedoch kann sich eine Unlauterkeit bei Hinzutreten von bestimmten Begleitumständen ergeben, wie der Preisunterbietung

  1. in Verdrängungsabsicht, wofür eine Unterbietung mit einem nicht kostendeckenden Preis ohne nachvollziehbaren anderen Grund als der Schädigung unter Inkaufnahme eigener Verluste erforderlich ist,
  2. mit unlauteren Mitteln, wie vorgetäuschten Preissenkungen, Lockangeboten, Nötigung, Täuschung oder Herabsetzung,
  3. durch Rechtsbruch, z.B. Steuer-, Zoll- oder Umweltschutzvergehen, Tariflohnunterschreitung oder Vertragsbruch.[15]

Nachweise

[1] Z.B. BGH GRUR 2014, 785 (787, Rn. 23) – Flugvermittlung im Internet.

[2] Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, 41. Aufl. 2023, UWG § 4 Rn. 4.9 m.w.N.

[3] StRspr. z.B. BGH GRUR 2010, 346 (347, Rn. 12) – Rufumleitung.

[4] Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, 41. Aufl. 2023, UWG § 4 Rn. 4.26 – 4.40 m.w.N.

[5] BeckOK UWG/Menebröcker/Blank/Smielick, 18. Ed. 1.10.2022, UWG § 4 Rn. 566-574.1; Ohly/Sosnitza/Ohly, 7. Aufl. 2016, Unlautere Nachahmung Rn. 4/63; jeweils m.w.N.

[6] Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, 41. Aufl. 2023, UWG § 4 Rn. 4.104 – 4.112; Ohly/Sosnitza/Ohly, 7. Aufl. 2016, Unlautere Nachahmung Rn. 4/22 – 4/31; jeweils m.w.N.

[7] Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, 41. Aufl. 2023, UWG § 4 Rn. 4.116.

[8] Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, 41. Aufl. 2023, UWG § 4 Rn. 4.122 m.w.N.

[9] Ohly/Sosnitza/Ohly, 7. Aufl. 2016, Unlautere Nachah-mung Rn. 4/90 m.w.N.

[10] Ausführung und m.w.N. Ohly/Sosnitza/Ohly, 7. Aufl. 2016, Unlautere Nachahmung Rn. 4/90.

[11] Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, 41. Aufl. 2023, UWG § 4 Rn. 4.160.

[12] Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, 41. Aufl. 2023, UWG § 4 Rn. 4.165.

[13] So BGH GRUR 2005, 882 (883, unter B.II) – Unberechtigte Schutzrechtsverwarnung.

[14] Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, 41. Aufl. 2023, UWG § 4 Rn. 4.167 m.w.N.

[15] Vgl. Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, 41. Aufl. 2023, UWG § 4 Rn. 4.188 – 4.203.

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