F. Unzulässigkeit nach § 3 I UWG i.V.m. § 4a UWG (Aggressive geschäftliche Handlungen)

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Die Unzulässigkeit nach § 3 I UWG i.V.m. § 4a Nr. 4 UWG kann nach folgendem Schema geprüft werden:

  1. Einsatz eines der in § 4a I 2 Nr. 1–3 UWG genannten Mittel (unter Berücksichtigung der Kriterien des § 4 II UWG)
  2. Eignung zur erheblichen Beeinflussung der Entscheidungsfreiheit (in der Regel gegeben bei § 4a I 2 Nr. 3 UWG)
  3. Relevanz (indiziert)

§ 4a UWG dient dem Schutz der Entscheidungsfreiheit von Verbrauchern und sonstigen Marktteilnehmern vor Beeinträchtigungen durch Belästigung, Nötigung oder unzulässige Beeinflussung unter Berücksichtigung der Kriterien des § 4a II UWG.

§ 4a I 1 UWG | Aggressive geschäftliche Handlungen
Unlauter handelt, wer eine aggressive geschäftliche Handlung vornimmt, die geeignet ist, den Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die dieser andernfalls nicht getroffen hätte.

1. Einsatz eines der in § 4a I 2 Nr. 1–3 UWG genannten Mittel

Nicht jede geschäftliche Handlung, die die Entscheidungsfreiheit erheblich und relevant beeinflusst, ist nach § 4a UWG unlauter. Erforderlich ist vielmehr der Einsatz eines der in § 4a I 2 Nr. 1–3 UWG abschließend genannten Mittel.

Aufgrund der Überschneidung und Gleichwertigkeit der verschiedenen Mittel ist eine eindeutige Zuordnung unerheblich.[1]

§ 4a I 2 UWG | Aggressive geschäftliche Handlungen
Eine geschäftliche Handlung ist aggressiv, wenn sie im konkreten Fall unter Berücksichtigung aller Umstände geeignet ist, die Entscheidungsfreiheit des Verbrauchers oder sonstigen Marktteilnehmers erheblich zu beeinträchtigen durch

  1. Belästigung,
  2. Nötigung einschließlich der Anwendung körperlicher Gewalt oder
  3. unzulässige Beeinflussung.

a. Belästigung (§ 4a I 2 Nr. 1 UWG)

Der Begriff der Belästigung i.S.d § 4a I 2 Nr. 1 UWG ist weder im UWG noch in der UGP-RL definiert, sondern ergibt sich aus Art. 8 und Art. 9 der UGP-RL und der Auslegung durch den EuGH.[2]

Eine geschäftliche Handlung, die dem Adressaten aufgedrängt wird und bereits deswegen als störend empfunden wird, stellt eine Belästigung dar.[3]

Eine solche Belästigung kann beispielsweise vorliegen bei

  1. einer erkennbar unerwünschten, hartnäckigen, somit im Regelfall wiederholten Ansprache zu Werbe- und ähnlichen Zwecken,
  2. einem unerbetenen oder überraschenden Hausbesuch,
  3. einem Ansprechen in der Öffentlichkeit oder
  4. einer unerbetenen, hartnäckigen Fernkommunikation.[4]

  i  

Zu beachten sind darüber hinaus aus dem Anhang des UWG die Nr. 25, 26, 28, 29, 30, 32.

b. Nötigung (§ 4a I 2 Nr. 2 UWG)

Eine Nötigung liegt vor, wenn dem Adressaten ein Nachteil (inkl. psychischen Zwangs) in Aussicht gestellt wird, auf dessen Eintritt der Handelnde einen Einfluss hat oder zumindest einen Einfluss vorgibt.[5]

Eine solche Nötigung liegt beispielsweise vor oder kann vorliegen bei

  1. der Ausübung von physischem Druck (Gewalt, körperlicher Zwang),
  2. Drohen, somit die Druckausübung mit nachteiligen Konsequenzen für ein Nichteingehen auf die wirtschaftliche oder rechtsgeschäftliche Vorstellung des Drohenden, auch ohne das Vorliegen eines Straftatbestands,
  3. Psychische Zwänge, somit die Druckausübung, die mittelbar durch das Erwecken des Eindrucks drohender Nachteile ohne ein Nichteingehen bzw. eines Zwangs zum Eingehen.[6]

Auch aus der Überrumpelung kann sich eine Unlauterkeit ergeben, wenn eine seelische, geistige oder körperliche Ausnahmesituation ausgenutzt oder herausgeführt wird.[7]

BGH GRUR 1975, 264 – Werbung am Unfallort I
Es verstößt gegen gute Wettbewerbssitten, Verkehrsunfallbeteiligte am Unfallort mit dem Ziel anzusprechen, sie zum Abschluß eines Reparaturauftrags zu veranlassen. Denn diese befinden sich, wie das BerGer zutreffend dargelegt hat […], regelmäßig in einer Ausnahmesituation, in der sie in noch stärkerem Maße des Schutzes vor unerbetenen Bemühungen bedürfen, sie zum Abschluß von Verträgen zu veranlassen. Da Unfallbeteiligte, von schwereren Folgen abgesehen, regelmäßig unter der Einwirkung des Unfallschocks stehen, der leicht zu einer gewissen Labilität führt, können sie derartigen Angeboten häufig nicht mit der gebotenen Übersicht und Kritik begegnen. Eine derartige Werbung ist daher schon aus dem Gesichtspunkt des Schutzes vor Überrumpelung unzulässig. Es würde aber auch zu einer untragbaren Belästigung der Unfallopfer führen, wenn derartigen Praktiken nicht ganz allgemein und ohne Rücksicht auf die Umstände des Einzelfalls ein Riegel vorgeschoben werden würde.

  i  

Zu beachten sind darüber hinaus aus dem Anhang des UWG die Nr. 24, 25, 26. Bei der Ausübung von Druck gegenüber Mitbewerbern ist § 4 Nr. 4 UWG (vgl. 06.E) einschlägig.

c. Unzulässige Beeinflussung (§ 4a I 2 Nr. 3 UWG)

Der Begriff der unzulässigen (bzw. unangemessenen)[8] Beeinflussung wird in § 4a I 3 UWG näher definiert:

§ 4a I 3 UWG | Aggressive geschäftliche Handlungen
Eine unzulässige Beeinflussung liegt vor, wenn der Unternehmer eine Machtposition gegenüber dem Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer zur Ausübung von Druck, auch ohne Anwendung oder Androhung von körperlicher Gewalt, in einer Wie­se ausnutzt, die die Fähigkeit des Verbrauchers oder sonstigen Marktteilnehmers zu einer informierten Entscheidung wesentlich einschränkt.

Das Vorliegen einer unangemessenen Beeinflussung erfordert das

  1. Vorliegen einer Machtposition, welches
  2. zur Ausübung von Druck ausgenutzt wird und wodurch die
  3. Fähigkeit zur informierten Entscheidung eingeschränkt wird.

aa. Vorliegen einer Machtposition

Eine Machtposition ist anzunehmen, wenn ein Unternehmer im konkreten Fall in der Lage ist, auf den Verbraucher (niedrigere Anforderungen aufgrund grundsätzlicher unterlegener Position) oder sonstigen Marktteilnehmer (höhere Anforderungen aufgrund „gleicher Ausgenhöhe“) Druck auszuüben, um diesen zu einer bestimmten Entscheidung zu veranlassen.

Eine Machtposition kann sich aus einer situationsbedingten oder strukturellen Überlegenheit ergeben, wie

  1. aus arbeits-, verbands- oder öffentlich-rechtlichen Gründen,
  2. aus wirtschaftlichen Gründen, beispielsweise einer wirtschaftlichen Abhängigkeit,
  3. aus beruflichen Gründen, beispielsweise von Anwälten oder Ärzten,
  4. aus intellektuellen Gründen, beispielsweise in Hinblick auf (vertragliche) Rechte oder auf das Verständnis von Vertragsklauseln,[9] oder
  5. aus technischen Gründen

BGH GRUR 2018, 1251 – Werbeblocker II
Die Kl., ein Verlag, und ihre Tochtergesellschaften verlegen Zeitungen und Zeitschriften […] und stellen ihre redaktionellen Inhalte auch im Internet zur Verfügung. Dieses Angebot finanzieren sie mit dem Entgelt, das sie von anderen Unternehmen für die Veröffentlichung von Werbung auf diesen Internetseiten erhalten.
Die Bekl. […] vertreibt das Softwareprogramm A, ein Zusatzprogramm für alle gängigen Internet-Browser, das Werbung auf Internetseiten unterdrückt. Die Bekl. bietet Unternehmen die Möglichkeit, ihre Werbung von dieser Blockade durch Aufnahme in eine so genannte Whitelist ausnehmen zu lassen. Voraussetzung hierfür ist, dass diese Werbung die von der Bekl. gestellten Anforderungen an eine „akzeptable Werbung“ erfüllt und die Unternehmen die Bekl. am Umsatz beteiligen.
Die Kl. und ihre Tochtergesellschaften haben mit der Bekl. […] keine Whitelisting-Vereinbarung getroffen. Daher wird sämtliche Werbung auf ihren Internetsei­ten beim Betrieb von A blockiert. Die Kl. beanstandet mit ihrer […] Klage die durch A bewirkte Werbeblockade als […] aggressive Geschäftspraktik. Das BerGer. hat ausgeführt, [die Bekl.] übten eine unzulässige Beeinflussung nach § 4a I 2 Nr. 3 UWG aus. Die Machtposition der Bekl. bestehe in der Blacklisting-Funktion, durch die eine technisch wirkende Schranke errichtet werde, die nur durch die von der Bekl. kontrollierte Whitelisting-Funktion über­wun­den werden könne. Dies sei ein Hindernis nichtvertraglicher Art, durch welches die Ausübung vertraglicher Rechte gegenüber dem eigentlichen Werbepartner gehindert werde. Die Position der Bekl. über die Kontrolle der Funktionen der Blacklist und der Whitelist sei offenbar so stark, dass sie als „Gatekeeper“ über einen substanziellen Zugang zu Werbefinanzierungsmöglichkeiten werbewilliger Unternehmen verfüge.[10]

bb. Ausnutzen der Machtposition zur Ausübung von Druck

Eine Machtposition wird zur Ausübung von Druck ausgenutzt, wenn sie dem Handelnden bekannt ist und bei einem durchschnittlichen Mitglied der angesprochenen Adressaten der Eindruck von irgendwelchen Nachteilen oder (str.) Vorteilen erweckt wird.[11]

cc. Einschränkung der Fähigkeit zur informierten Entscheidung

Die Fähigkeit zu einer informierten Entscheidung ist eingeschränkt, wenn der Adressat die Vor- und Nachteile seiner Entscheidung nicht mehr erkennen oder gegeneinander abwägen kann, wofür alle Umstände des Einzelfalls, insb. die Umstände der Druckausübung zu berücksichtigen sind.[12]

  i  

Die frühere Rechtsprechung, wonach erforderlich ist, dass die Rationalität der Entscheidung vollkommen in den Hintergrund tritt, wird mangels Stütze in der UGP-RL und dem Gegensatz zum weiten Verbraucherschutz kritisiert.

d. Kriterien des § 4 II 1 UWG

Bei der Beurteilung, ob eines der Mittel des § 4a I 2 UWG einschlägig ist, sind die Kriterien des § 4 II 1 UWG zu berücksichtigen.

  !  

Um Wiederholungen zu vermeiden, werden die Kriterien des § 4a II 1 UWG separat und als Überblick behandelt, sind aber im Rahmen einer Klausur bei der Prüfung der Mittel des § 4a I 2 UWG zu diskutieren.

§ 4a II UWG | Aggressive geschäftliche Handlungen
1Bei der Feststellung, ob eine geschäftliche Handlung aggressiv im Sinne des Absatzes 1 Satz 2 ist, ist abzustellen auf

  1. Zeitpunkt, Ort, Art oder Dauer der Handlung;
  2. die Verwendung drohender oder beleidigender Formulierungen oder Verhaltensweisen;
  3. die bewusste Ausnutzung von konkreten Unglückssituationen oder Umständen von solcher Schwere, dass sie das Urteilsvermögen des Verbrauchers oder sonstigen Marktteilnehmers beeinträchtigen, um dessen Entscheidung zu beeinflussen;
  4. belastende oder unverhältnismäßige Hindernisse nichtvertraglicher Art, mit denen der Unternehmer den Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer an der Ausübung seiner vertraglichen Rechte zu hindern versucht, wozu auch das Recht gehört, den Vertrag zu kündigen oder zu einer anderen Ware oder Dienstleistung oder einem anderen Unternehmer zu wechseln;
  5. Drohungen mit rechtlich unzulässigen Handlungen.

2Zu den Umständen, die nach Nummer 3 zu berücksichtigen sind, zählen insbesondere geistige und körperliche Beeinträchtigungen, das Alter, die geschäftliche Unerfahrenheit, die Leichtgläubigkeit, die Angst und die Zwangslage von Verbrauchern.

Die nachfolgende Darstellung ordnet den Mitteln nach § 4a I 2 UWG und Kriterien nach § 4 II 1 UWG Beispielen zu.

Hinweis: Auf Mobilgeräten wird die Tabelle ggbf. nur im Querformat vollständig dargestellt.

Belästigung
(§ 4a I 2 Nr. 1 UWG)
Nötigung
(§ 4a I 2 Nr. 2 UWG)
Unzulässige Beeinflussung
(§ 4a I 2 Nr. 3 UWG)
Zeitpunkt einer Handlung
(§ 4a II 1 Nr. 1 UWG)
Fernkommunikation zu Werbezwecken am AbendGgbf. Überrumpelung
Ort einer Handlung
(§ 4a II 1 Nr. 1 UWG)
Ansprache in FußgängerzoneGgbf. Kaffeefahrten (Werbefahrten, Verkaufsfahrten)
Art einer Handlung
(§ 4a II 1 Nr. 1 UWG)
Unerwartete oder unerwünschte AnsprachePhysischer oder psychischer DruckJegliche Nachteile, verlorene Vorteile und (str.) Vorteile
Dauer einer Handlung
(§ 4a II 1 Nr. 1 UWG)
wiederholte bzw. hartnäckige AnsprachePsychischer Zwang durch kurzes HandlungsfensterHandlungsfenster zur Abwägung der Vor- und Nachteile
Drohungen oder Beleidigungen
(§ 4a II 1 Nr. 2 UWG)
Beleidigende FormulierungenDrohende Formulierungen, Verhaltensweise inkl. Gesten (z.B. Androhung „ernsthafter Konsequenzen“).[13]
Ausnutzen besonderer Unglückssituationen
(§ 4a II 1 Nr. 3 UWG)
Ausnahmesituationen wie Verkehrsunfälle, Flugzeugabstürze, Schiffshavarien oder Naturkatastrophen.[14]
Ausnutzen sonstiger, besonderer Situationen
(§ 4a II 1 Nr. 3 UWG)
Todesfälle oder der Eintritt schwerer Krankheiten im Familien- oder engen Freundeskreis.[15]
Hindernisse nichtvertraglicher Art zur Verhinderung der Ausübung vertraglicher Rechte
(§ 4a II 1 Nr. 4 UWG)
Erschwerung der Ausübung vertraglicher Rechte durch ungewöhnliche Kommunikationswege, keine Reaktion, leugnen oder pauschales bestreiten von Rechten, unwirksame (daher nichtvertragliche) AGB, die Adressaten vor der Geltendmachung von Ansprüchen.[16]
Drohen mit rechtlich unzulässigen Handlungen
(§ 4a II 1 Nr. 5 UWG)
Immer ein Fall des § 4a I 1 Nr. 2 UWG und somit keine eigenständige Bedeutung.[17]

2. Eignung zur erheblichen Beeinflussung der Entscheidungsfreiheit & Relevanz

Die Belästigung, Nötigung oder unzulässige Beeinflussung muss objektiv tatsächlich oder voraussichtlich zur erheblichen Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit geeignet und relevant sein.[18]

Die von § 4a UWG geschützte Entscheidungsfreiheit besteht darin, eine geschäftliche Entscheidung zu treffen, die von derjenigen abweicht, die der Unternehmer herbeizuführen versucht,[19] sowie dann, wenn nicht klar und angemessen aufgeklärt wird.[20]

Bei der Beurteilung der erheblichen Eignung zur Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit und Relevanz ist insbesondere die Schwere, Intensität und Nachhaltigkeit zu berücksichtigen.[21]

Nachweise

[1] MüKoUWG/Raue, 3. Aufl. 2020, UWG § 4a Rn. 107, 111.

[2] Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, 41. Aufl. 2023, UWG § 4a Rn. 1.37.

[3] So Ohly/Sosnitza/Sosnitza, § 4a Rn. 11 verweisend auf BGH GRUR 2011, 747 (Rn. 17) – Kreditkartenübersendung; einschränkender beispielsweise OLG Köln GRUR 2016, 1082 (1087, Rn. 56) – Adblock Plus, als hartnäckige Ansprache, die in die Privat- oder Geschäftssphäre des Angesprochenen hineinragt.

[4] Vgl. BeckOK UWG/Fritzsche, 18. Ed. 1.10.2022, UWG § 4a Rn. 48-56; Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, 41. Aufl. 2023, UWG § 4a Rn. 1.44.

[5] BeckOK UWG/Fritzsche, 18. Ed. 1.10.2022, UWG § 4a Rn. 60.

[6] Vgl. Ohly/Sosnitza/Sosnitza, 7. Aufl. 2016, UWG § 4a Rn. 15-18.

[7] Ohly/Sosnitza/Sosnitza, 7. Aufl. 2016, UWG § 4a Rn. 33, vgl. auch nachfolgendes Beispiel.

[8] Vgl. BeckOK UWG/Fritzsche, 18. Ed. 1.10.2022, UWG § 4a Rn. 66.

[9] Vgl. Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, 41. Aufl. 2023, UWG § 4a Rn. 1.57-1.58.

[10] Hinweis: Im Ergebnis verneint der BGH eine unzulässige Beeinflussung, da (1) „die Annahme des BerGer., die nach § 4a I 2 Nr. 3 UWG unzulässige Beeinflussung liege darin, dass die Kl. an der Ausübung vertraglicher Rechte im Sinne des § 4a II Nr. 4 UWG gegenüber den Werbepartnern gehindert werde“ und (2) „die Annahme des BerGer., die Bekl. nutzten ihre Machtposition in einer Weise aus, die die Fähigkeit sonstiger Marktteilnehmer zu einer informierten Entscheidung wesentlich einschränke“, der rechtlichen Nachprüfung nicht standhalten.

[11] Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, 41. Aufl. 2023, UWG § 4a Rn. 1.59-1.62 m.w.N.

[12] Vgl. Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, 41. Aufl. 2023, UWG § 4a Rn. 1.63-1.66.

[13] Vgl. BeckOK UWG/Fritzsche, 18. Ed. 1.10.2022, UWG § 4a Rn. 126 m.w.N.

[14] Ohly/Sosnitza/Sosnitza, 7. Aufl. 2016, UWG § 4a Rn. 157.

[15] Ohly/Sosnitza/Sosnitza, 7. Aufl. 2016, UWG § 4a Rn. 158.

[16] Vgl. MüKoUWG/Raue, 3. Aufl. 2020, UWG § 4a Rn. 244-260.

[17] Ohly/Sosnitza/Sosnitza, 7. Aufl. 2016, UWG § 4a Rn. 189

[18] Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, 41. Aufl. 2023, UWG § 4a Rn. 1.32; BeckOK UWG/Fritzsche, 18. Ed. 1.10.2022, UWG § 4a Rn. 110.

[19] BeckOK UWG/Fritzsche, 18. Ed. 1.10.2022, UWG § 4a Rn. 105.

[20] Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, 41. Aufl. 2023, UWG § 4a Rn. 1.33a m.w.N. zur Rspr. des EuGH.

[21] Ohly/Sosnitza/Sosnitzay, 7. Aufl. 2016, UWG § 4a Rn. 191; Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, 41. Aufl. 2023, UWG § 4a Rn. 1.35.

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