01. Grundlagen des UWG & Prozessuale Besonderheiten

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Inhaltsverzeichnis
  1. A. Zwecksetzung des UWG
  2. B. Grundbegriffe des UWG
  3. C. Prozessuale Besonderheiten
  4. D. Nachweise

A. Zwecksetzung des UWG

Nach § 1 I 1 UWG ist es Zweck des UWG Mitbewerber, Verbraucher sowie sonstige Marktteilnehmer vor unlauteren Handlungen, sowie nach § 1 I 2 UWG das Interesse der Allgemeinheit an einem unverfälschten Wettbewerb zu schützen.

§ 1 I UWG | Zweck des Gesetzes; Anwendungsbereich
1Dieses Gesetz dient dem Schutz der Mitbewerber, der Verbraucher sowie der sonstigen Marktteilnehmer vor unlauteren geschäftlichen Handlungen. 2Es schützt zugleich das Interesse der Allgemeinheit an einem unverfälschten Wettbewerb.

Zwar unterscheidet § 1 I UWG zwischen dem Schutz verschiedener Marktakteure (Mitbewerber, Verbraucher sowie sonstige Marktteilnehmer in Satz 1 und der Allgemeinheit in Satz 2), dennoch beschränkt es sich nicht auf den Schutz bestimmter Marktbeteiligten und folgt einem sog. integrierten Ansatz, woraus sich eine Mehrdimensionalität des Schutzes und der Schutzzwecke ergibt.[1] Hieraus folgt ein Schutz

  • im Horizontalverhältnis (z.B. Schutz vor unlauteren Handlungen eines direkten Konkurrenten),
  • im Vertikalverhältnis (z.B. Schutz von Unternehmern als Abnehmer oder Nachfrager),
  • von Individualinteressen (z.B. Individualschutz von Verbrauchern vor unzumutbaren Belästigungen),
  • von Kollektivinteressen (z.B. weitergehender Schutz von Verbrauchern),
  • eines Allgemeininteresses (Schutz des Interesses an einem unverfälschten Wettbewerb).

Im Falle der Kollision mehrerer Schutzzwecke ist unter Berücksichtigung aller konkreten Umstände des Einzelfalls zu entscheiden, welchem Schutzzweck Vorrang zu gewähren ist. Zunächst müssen die im Konflikt stehenden Interessen herausgearbeitet und benannt werden, sind anschließend rechtlich zu gewichten und zuletzt im konkreten Fall gegeneinander abzuwiegen.

B. Grundbegriffe des UWG

§ 2 UWG enthält 11 eigene Begriffsbestimmungen und verweist in Absatz 2 für den Verbraucherbegriff auf das BGB. Nicht in § 2 UWG geregelt ist der Begriff der Werbung, sowie der wettbewerbsrechtliche Begriff der Ware und Dienstleistung.

I. Geschäftliche Entscheidung (§ 2 I Nr. 1 UWG)

Jede Entscheidung in der Entscheidungsfindung in geschäftlichen Angelegenheiten stellt eine geschäftliche Entscheidung dar. Auf die geschäftliche Entscheidung nehmen die §§ 4a I 1, 5 I, 5a I Nr. 1 & Nr. 2 und IV 1, sowie Nr. 7 Anhang UWG Bezug.

Anhand der geschäftlichen Entscheidung lassen sich geschützte Verbraucherinteressen näher bestimmen und eingrenzen. Darüber hinaus ist die geschäftliche Entscheidung Bezugspunkt für die Beurteilung der Unlauterkeit und Anknüpfungspunkt für die Bestimmung der geschäftlichen Relevanz.[2]

§ 2 I Nr. 1 UWG | Begriffsbestimmungen
Im Sinne dieses Gesetzes ist „geschäftliche Entscheidung“ jede Entscheidung eines Verbrauchers oder sonstigen Marktteilnehmers darüber, ob, wie und unter welchen Bedingungen er ein Geschäft abschließen, eine Zahlung leisten, eine Ware oder Dienstleistung behalten oder abgeben oder ein vertragliches Recht im Zusammenhang mit einer Ware oder Dienstleistung ausüben will, unabhängig davon, ob der Verbraucher oder sonstige Marktteilnehmer sich entschließt, tätig zu werden.

Auch Entscheidungen, die zu dem Schluss führen, geschäftliche Angelegenheiten zu entscheiden, können geschäftliche Entscheidungen sein. Daher liegt eine geschäftliche Entscheidung vor, wenn ein auf der Straße angesprochene Kunde einen Verkaufsraum betritt[3] oder eine Verkaufsseite im Internet öffnet[4], obwohl zu diesem Zeitpunkt (noch) kein Entscheidungswille für geschäftliche Angelegenheiten besteht. Nur falls kein unmittelbarer Zusammenhang mit einem Erwerbsvorgang besteht (z.B. reine Informationsveranstaltung) liegt keine geschäftliche Entscheidung vor.

II. Geschäftliche Handlung (§ 2 I Nr. 2 UWG)

Eine geschäftliche Handlung erfordert ein Verhalten einer natürlichen Person vor, bei oder nach einem Geschäftsabschluss zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens. Es muss ein objektiver Zusammenhang zwischen der Förderung des Absatzes oder Bezugs von Waren oder Dienstleistungen sowie dem Geschäftsschluss vorliegen.

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Das Vorliegen einer geschäftlichen Handlung im Sinne des § 2 I Nr. 2 UWG ist Voraussetzung für die sachliche Anwendbarkeit des UWG und dient der Abgrenzung zu anderen Rechtsgebieten.

Die Bezeichnung „geschäftliche Handlung“ ersetzte die Bezeichnung „Wettbewerbshandlung“ (UWG 2004) sowie „Handeln im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs“ (UWG 1909).

§ 2 I Nr. 2 UWG | Begriffsbestimmungen
Im Sinne dieses Gesetzes ist „geschäftliche Handlung“ jedes Verhalten einer Person zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens vor, bei oder nach einem Geschäftsabschluss, das mit der Förderung des Absatzes oder des Bezugs von Waren oder Dienstleistungen oder mit dem Abschluss oder der Durchführung eines Vertrags über Waren oder Dienstleistungen unmittelbar und objektiv zusammenhängt.

Das Vorliegen einer geschäftlichen Handlung kann in folgenden Schritten geprüft werden, die sich auch aus dem Wortlaut ergeben.

  1. Verhalten einer natürlichen Person
  2. Zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens
  3. Vor, bei oder nach einem Geschäftsschluss
  4. Im objektiven Zusammenhang mit der Förderung des Absatzes oder des Bezugs von Waren oder Dienstleistungen
1. Verhalten einer natürlichen Person

Ein Verhalten einer natürlichen Person umfasst jedes von einem natürlichen Handlungswillen getragenen Handeln und pflichtwidrige Unterlassen.[4a]

Eine Unterscheidung ist nur dann erforderlich, wenn der Unlauterkeitstatbestand ein bestimmtes Verhalten erfordert (z.B. § 5a UWG – Irreführung durch Unterlassen) und kann nach dem objektiven Schwerpunkt des Unrechts erfolgen.

Ein Verhalten ist von einem natürlichen Handlungswillen getragen, wenn sie auf einer Willensentschließung eines Menschen basiert und ein gewisser Entscheidungsspielraum besteht. Das Verhalten selbst muss nicht von einem Menschen durchgeführt werden, wenn die Verhaltensweise weiterhin auf der menschlichen Willensentschließung basiert.

2. Zugunsten des eigenen oder fremden Unternehmens (Unternehmensbezug)

Das Verhalten der natürlichen Person muss zugunsten des eigenen oder fremden Unternehmens sein.

Ein Unternehmen ist eine organisatorische Einheit, die eine gewerbliche, handwerkliche oder selbstständige berufliche Tätigkeit ausübt.[5]

Eine unternehmerische Tätigkeit erfordert ein selbstständiges und planmäßiges, auf eine gewisse Dauer angelegtes Anbieten oder Beziehen von Waren oder Dienstleistungen auf einem Markt.[6]

Auch eine sog. Doppelförderung ist möglich und liegt vor, wenn dieselbe Handlung sowohl zugunsten des eigenen als auch eines fremden Unternehmens erfolgt. Dies z.B. bei bezahlten Werbeanzeigen zugunsten eines anderen Unternehmens auf Nachrichtenseiten der Fall.

Das Vorliegen bestimmt sich allein aus objektiver Sicht. Nicht erforderlich ist

  1. ein spezifischer Wettbewerbsbezug der geschäftlichen Handlung
  2. ein konkretes Wettbewerbsverhältnis zu anderen Unternehmen, sodass auch Monopolisten erfasst sind
  3. eine Gewinnerzielung, sodass auch wirtschaftlich agierende gemeinnützige Organisationen erfasst sind
a. Problem: Richtlinienkonforme Reduktion im B2B-Verhältnis | Der Begriff der Geschäftspraxis

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Anders als der Begriff „Geschäftspraxis“ des Art. 2 lit. d UGP-RL (RL 2005/29/EG) erfassen geschäftliche Handlungen im Sinne des § 2 I Nr. 2 UWG nicht nur Handlungen zugunsten des eigenen Unternehmens, sondern auch zugunsten fremder Unternehmen.

Im Anwendungsbereich der UGP-RL, somit grundsätzlich im Verhältnis zwischen Unternehmen und Verbrauchern, mit Ausnahme der in Art. 3 UGP-RL aufgeführten Fälle, muss der Begriff der geschäftlichen Handlung auf Handlungen zugunsten des eigenen Unternehmens richtlinienkonform reduziert werden.

Bei einer Geschäftspraxis handelt es sich somit abweichend vom Begriff der geschäftlichen Handlung um ein Handeln einer natürlichen Person zugunsten des eigenen Unternehmens vor, bei oder nach Geschäftsschluss, das objektiv der Förderung des eigenen Absatzes oder eigenen Bezugs von Waren oder Dienstleistungen dient.

Keine Geschäftspraxis, jedoch eine geschäftliche Handlung liegt vor bei[7]

  1. Nachfragehandlungen (mangels absatzbezogener Handlung keine Geschäftspraxis)
  2. Verhalten im Vertikalverhältnis ohne Verbraucherbezug
  3. Verhalten im Horizontalverhältnis, die Mitbewerberinteressen beeinträchtigen
  4. Verhalten zugunsten Dritter
  5. Verhalten, deren Anwendungsbereich nach Art. 3 UGP-RL nicht von dieser geregelt wird.
b. Problem: Verkauf zahlreicher Waren von Privatpersonen im Internet

Mit der Frage, ob eine Privatperson, die im Internet (z.B. eBay) zahlreiche Verkaufsaktivitäten vornimmt, eine unternehmerische Tätigkeit begeht und somit eine geschäftliche Handlung im Sinne des § 2 I Nr. 2 UWG vornimmt, beschäftigte sich der BGH mit seinem Urt. v. 04.12.2008 – I ZR 3/06 (BGH GRUR 2009, 871 – Ohrclips):

BGH GRUR 2009, 871 – Ohrclips
Die Bekl. bot unter der Bezeichnung „bellax 73” auf der elektronischen Handelsplattform eBay im Zeitraum von Mitte Januar bis Mitte Februar 2004 insgesamt 51 Waren und in der Zeit zwischen dem 24. 6. 2004 und dem 1. 7. 2004 weitere 40 Artikel zum Verkauf an. Zu den im Januar/Februar 2004 angebotenen Produkten gehören vier Schmuckstücke, die die Bekl. jeweils unter der Bezeichnung „edle Givenchy Ohrclips a la cartier” auf den Internet-Seiten der Handelsplattform zur Auktion stellte. Drei der Angebote erfolgten in der Kategorie „Uhren & Schmuck: Markenschmuck: Cartier”.
Die Kl. vertreibt Uhren und Schmuck. Sie ist Inhaberin der unter anderem für „bijouterie, joaillerie, en vrai ou en faux” (Schmuckwaren, Juwelierwaren, echte und unechte) eingetragenen IR-Marke Nr. 307293 „Cartier”, deren Schutz auf Deutschland erstreckt ist.
Die Kl. sieht in dem Angebot der vier Schmuckstücke eine Verletzung ihrer Marke und eine wettbewerbswidrige vergleichende Werbung.
[In Hinblick auf das Vorliegen einer geschäftlichen Handlung (damals: Wettbewerbshandlung) stellt der BGH fest:]
Ob ein Anbieter von Waren auf einer Internet-Plattform im geschäftlichen Verkehr oder im privaten Bereich handelt, ist aufgrund einer Gesamtschau der relevanten Umstände zu beurteilen. Dazu können wiederholte, gleichartige Angebote, gegebenenfalls auch von neuen Gegenständen, Angebote erst kurz zuvor erworbener Waren, eine ansonsten gewerbliche Tätigkeit des Anbieters, häufige sogenannte Feedbacks und Verkaufsaktivitäten für Dritte rechnen. […] Das BerGer. hat diese Voraussetzungen rechtsfehlerfrei auf Grund der zahlreichen Verkaufsaktivitäten der Bekl. ab Mitte Januar 2004 auf der Internet-Plattform eBay bejaht.

c. Problem: Handeln der öffentlichen Hand

Ein Handeln der öffentlichen Hand liegt in jedem Handeln des Bundes, der Bundesländer, Gemeinden sowie verselbstständigte Rechtssubjekte des öffentlichen Rechts[8] (staatlichen Unternehmen sowie gemischten Unternehmen, die mit über 50 % der Anteile von der öffentlichen Hand beherrscht werden). Bei der Frage, ob eine geschäftliche Handlung vorliegt, ist danach zu differenzieren, welchen Zweck die Handlung verfolgt:

Handlung zur Erfüllung gesetzlicher Aufgaben

Grundsätzlich keine geschäftliche Handlung bei Handlung aufgrund gesetzlicher Ermächtigung

Mögliche geschäftliche Handlung bei Handeln ohne ausdrückliche gesetzliche Ermächtigung oder bewusster Begünstigung oder Zusammenarbeit mit Dritter.

Beispiel: Geltendmachung der Kosten beim Abschleppen im Auftrag der Polizei

Handeln in erwerbs­wirt­schaft­licher Tätigkeit

Immer eine geschäftliche Handlung bei einer erwerbs­wirt­schaft­lichen Tätigkeit

Auch, wenn öffentliche Zwecke mitverfolgt werden.

Beispiel: Beteiligung einer Gemeinde an einem Bestattungsdienst

Handeln zur Daseinsvorsorge

Immer eine geschäftliche Handlung, sofern ein direkter Wettbewerb mit privaten Unternehmern vorliegt.

Beispiel: Vergleichende Werbung zwischen Leitungswasser (Daseinsvorsorge) und Mineralwasser

Vom Tätigwerden der öffentlichen Hand zu differenzieren ist die Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben durch Unternehmen wie z.B. einer Krankenkasse. Auch hier stellt sich die Frage des Unternehmensbezugs.

aa. Handeln in Erfüllung gesetzlicher Aufgaben (Hoheitliche Tätigkeit)

Ein Handeln in Erfüllung einer gesetzlichen Aufgabe stellt grundsätzlich keine geschäftliche Handlung dar, solange die öffentliche Handlung aufgrund und in den Grenzen einer gesetzlichen Ermächtigung handelt.

Eine geschäftliche Handlung kann vorliegen, wenn keine Ermächtigungsgrundlage vorliegt, dessen Grenzen überschritten werden oder durch die Förderung eines fremden Unternehmens in das Wettbewerbs- und Marktgeschehen eingegriffen wird. Die relevanten Umstände des Einzelfalls sind umfassend zu würdigen. Maßgeblich sind

  1. die konkreten Auswirkungen des Handelns der öffentlichen Hand im Wettbewerb
  2. die sachliche Notwendigkeit nach Art und Umfang
  3. die Beschränkung der Auswirkungen auf den Wettbewerb durch die Handlung auf Begleiterscheinungen

bb. Handeln in erwerbswirtschaftlicher Tätigkeit

Ein Handeln der öffentlichen Hand in erwerbswirtschaftlicher Tätigkeit und eine Teilnahme am allgemeinen Wirtschaftsverkehr stellt unabhängig von der Rechtsform des Handelnden eine geschäftliche Handlung dar. Auch dann, wenn hierdurch öffentliche Zwecke mitverfolgt werden, handelt es sich um eine geschäftliche Tätigkeit.[9]

cc. Handeln zur Daseinsvorsorge / im Wettbewerb mit Privaten

Ebenfalls eine geschäftliche Handlung liegt vor, wenn zwischen der öffentlichen Hand und privaten Unternehmen ein direkter Wettbewerb vorliegt.

dd. Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben durch Unternehmen: Krankenkasse

Mit der Frage, ob eine (gesetzliche) Krankenkasse, somit eine Körperschaft des öffentlichen Rechts, die mit Aufgaben des Allgemeininteresses betraut ist, ein Gewerbetreibender (somit Unternehmer) darstellt und somit dem persönlichen Anwendungsbereich des UWG unterfällt, beschäftigte sich der EuGH im Rahmen seines Urteils v. 03.10.2013.

EuGH GRUR 2013, 1159 – BKK Mobil Oil
[Die Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs e.V. verklagte die BKK Mobil Oil, eine Körperschaft des öffentlichen Rechts auf Unterlassung einer irreführenden Werbung. Einen Verstoß gegen das UWG stellte der BGH fest, u]ngeklärt sei jedoch, ob die Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken dahin auszulegen sei, dass ein Wirtschaftsteilnehmer wie die BKK, die als Körperschaft des öffentlichen Rechts die Aufgaben der gesetzlichen Krankenversicherung erfülle, bei der Verbreitung der beanstandeten Aussagen als „Unternehmen“ gehandelt habe. Es könnte nämlich geltend gemacht werden, dass eine solche Einrichtung keine wirtschaftliche Tätigkeit ausübe, sondern einen rein sozialen Zweck verfolge. Der BGH […] hat unter diesen Umständen beschlossen, das Verfahren auszusetzen und dem Gerichtshof folgende Frage zur Vorabentscheidung vorzulegen […].
[Der EuGH stellt fest, dass die Richtlinie] dahin auszulegen [ist], dass eine Körperschaft des öffentlichen Rechts, die mit einer im Allgemeininteresse liegenden Aufgabe wie der Verwaltung eines gesetzlichen Krankenversicherungssystems betraut ist, in ihren persönlichen Anwendungsbereich fällt. […]
In einer Situation wie der im Ausgangsverfahren in Rede stehenden besteht aber die Gefahr, dass die Mitglieder der BKK, die offensichtlich als Verbraucher im Sinne der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken anzusehen sind, durch die von der BKK verbreiteten irreführenden Angaben getäuscht und damit davon abgehalten werden, eine informierte Wahl zu treffen (vgl. den 14. Erwägungsgrund der Richtlinie), und i. S. von Art. 6 I der Richtlinie zu einer Entscheidung veranlasst werden, die sie ohne solche Angaben nicht getroffen hätten. In diesem Zusammenhang sind der öffentliche oder private Charakter der fraglichen Einrichtung sowie die spezielle von ihr wahrgenommene Aufgabe unerheblich. […]
Allein die vorstehende Auslegung ist nämlich geeignet, die volle Wirkung der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken zu gewährleisten, indem sie dafür sorgt, dass unlautere Geschäftspraktiken im Einklang mit dem Erfordernis eines hohen Verbraucherschutzniveaus wirksam bekämpft werden.

ee. Das Telemedienangebot der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten

Bislang nicht geklärt ist, ob das Telemedienangebot der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten, beispielsweise die werbefreie Mediathek, ein geschäftliche Handlung darstellt. Eine Handlung zugunsten anderer Unternehmen liegt nicht vor, da die Inhalte nach § 30 V 1 Nr. 1 MStV frei von Werbung sind. Da sich der öffentlich-rechtliche Rundfunk nach § 35 1 MStV durch Rundfunkbeiträge finanziert, die nicht an die Nutzung sondern aus der Inhaberschaft einer Wohnung resultieren, ist auch fraglich, ob ein Handeln zugunsten des eigenen Unternehmens vorliegt. Hiergegen spricht, dass jeder Zugriff auf die Inhalte hat, sofern ein Empfangsgerät vorliegt. Eine erwerbswirtschaftliche Tätigkeit liegt daher grundsätzlich nicht vor. Eine geschäftliche Handlung könnte sich zwar dadurch ergeben, dass sich der öffentlich-rechtliche Rundfunk in Wettbewerb mit privaten Sendern gibt, dafür müsste aber eine Handlung zuungunsten eines anderen Unternehmens eine geschäftliche Handlung darstellen.[9a]

d. Problem: Einordnung des Handels eines Influencers mit kommerzieller Zielsetzung zugunsten des eigenen Unternehmens (Influencer I & III)

BGH GRUR 2021, 1400 – Influencer I
Eine Influencerin, die Waren und Dienstleistungen anbietet und über ihren Auftritt in sozialen Medien (hier: Instagram) bewirbt, nimmt mit ihren in diesem Auftritt veröffentlichten Beiträgen regelmäßig geschäftliche Handlungen zugunsten ihres eigenen Unternehmens vor.
Erhält eine Influencerin für einen werblichen Beitrag in sozialen Medien eine Gegenleistung, stellt diese Veröffentlichung eine geschäftliche Handlung zugunsten des beworbenen Unternehmens dar.
Erhält eine Influencerin für einen in sozialen Medien veröffentlichten Beitrag mit Bezug zu einem Drittunternehmen keine Gegenleistung, stellt diese Veröffentlichung eine geschäftliche Handlung zugunsten des Drittunternehmens dar, wenn der Beitrag nach seinem Gesamteindruck übertrieben werblich ist, also einen werblichen Überschuss enthält, so dass die Förderung fremden Wettbewerbs eine größere als nur eine notwendigerweise begleitende Rolle spielt […].
Ob ein Beitrag einer Influencerin in sozialen Medien einen zur Annahme einer geschäftlichen Handlung zugunsten eines fremden Unternehmens erforderlichen werblichen Überschuss enthält, ist aufgrund einer umfassenden Würdigung der gesamten Umstände des Einzelfalls unter Berücksichtigung des Zusammenwirkens der Gestaltungsmerkmale (zB gepostete Produktfotos, redaktioneller Kontext, Verlinkung auf Internetseiten von Drittunternehmen) zu beurteilen. Der Umstand, dass die Influencerin Bilder mit „Tap Tags“ versehen hat, um die Hersteller der abgebildeten Waren zu bezeichnen, genügt als solcher nicht, um einen werblichen Überschuss der Instagram-Beiträge anzunehmen. Die Verlinkung auf eine Internetseite des Herstellers des abgebildeten Produkts beinhaltet hingegen regelmäßig einen werblichen Überschuss, auch wenn auf der verlinkten Seite des Herstellers der Erwerb von Produkten nicht unmittelbar möglich ist.

BGH GRUR-RS 2021, 26632 – Influencer III
Ob es sich bei Beiträgen von Influencern in sozialen Medien nach diesen Maßstäben um geschäftliche Handlungen zu Gunsten der fremden Unternehmen handelt, bedarf einer umfassenden tatgerichtlichen Würdigung. Dabei ist maßgeblich, ob der Betrachter nach den gesamten Umständen des Einzelfalls auf Grund des Zusammenwirkens eines geposteten Produktfotos, eines etwaigen redaktionellen Kontexts und der Verlinkung auf kommerzielle Interessen des Influencers schließen kann. [Rn. 57]
[…] Ein Indiz für eine geschäftliche Handlung zu Gunsten eines fremden Unternehmens kann darin liegen, dass zu diesem eine geschäftliche Beziehung besteht. [Rn. 23]
Dient die Handlung vorrangig anderen Zielen als der Beeinflussung der geschäftlichen Entscheidung von Verbrauchern in Bezug auf Produkte und wirkt sie sich lediglich reflexartig auf die Absatz- oder Bezugsförderung aus, so stellt sie keine geschäftliche Handlung i.S.d. [damaligen] § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG dar […]. Weltanschauliche, wissenschaftliche, redaktionelle oder verbraucherpolitische Äußerungen von Unternehmen oder anderen Personen, die nicht in funktionalem Zusammenhang mit der Absatz- oder Bezugsförderung stehen, unterfallen demnach nicht dem Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb […]. [Rn. 24]

3. Handlung vor, bei oder nach einem Geschäftsabschluss

Das UWG verfolgt einen umfassenden Schutzansatz[10] und erfasst nicht nur Handlungen vor und bei einem Geschäftsabschluss, sondern auch Verhaltensweisen nach dem Abschluss eines Geschäfts.

Handlung vor einem Geschäftsabschluss

Alle Tätigkeiten im Zusammenhang mit der Vorbereitung und Anbahnung eines Geschäfts.

Beispiele: Werbung, Ansprechen von Kunden auf der Straße

Handlung während einem Geschäftsabschluss

Alle Tätigkeiten im Zusammenhang mit der Begründung oder Änderung eines Geschäfts.

Beispiele: Aussagen während einem Kundengespräch, Einbeziehen von AGB, Vertrags- oder AGB-Änderungen

Handlung nach einem Geschäftsabschluss

Alle Tätigkeiten im Zusammenhang mit der Abwicklung und Erfüllung der Leistungspflichten aus dem Geschäft oder während der Laufzeit des Geschäfts.

Beispiele: Zurückweisung einer Kündigung eines Kunden, Gestaltung eines Online-Formulars

4. Objektiver Zusammenhang

Das Verhalten, das eine geschäftliche Handlung darstellen soll, muss mit der Förderung des Absatzes oder Bezugs von Waren oder Dienstleistungen objektiv zusammenhängen.

Ein Verhalten kann nur dann im objektiven Zusammenhang mit der Förderung des Absatzes oder Bezugs von Waren oder Dienstleistungen stehen, wenn es nach außen in Erscheinung tritt, somit einen Marktbezug aufweist.

Ein Marktbezug liegt dann vor, wenn die Handlung ihrer Art nach auf Mitbewerber, Verbraucher und sonstige Marktteilnehmer einwirken und damit das Marktgeschehen beeinflussen kann.[11]

Hierbei ist nach der Zielrichtung des Handelns zu entscheiden. Kein objektiver Zusammenhang besteht bei privater, betriebsinterner und hoheitlicher Tätigkeit.

Objektiver Zusammenhang bei Handlung gegenüber
Verbraucher & sonstige Marktteilnehmer

wenn die Handlung zur Beeinflussung der geschäftlichen Entscheidung gerichtet ist.

Beispiel: Werbung ist darauf gerichtet, zum Kauf zu veranlassen und somit zur Beeinflussung der geschäftlichen Entscheidung gerichtet.

Mitbewerber

wenn die Handlung zur Einwirkung auf geschäftliche Interessen gerichtet ist.

Beispiel: Das Abwerben von Mitarbeitern wirkt auf (und gegen) Interessen eines Mitbewerbers ein.

a. Objektiver Zusammenhang bei Vertragspflichtverletzungen

Bei Vertragspflichtverletzungen wie der Schlecht- oder Nichtleistung oder Schutzpflichtverletzungen stellt sich die Frage der Anwendbarkeit des UWG, da der Gläubiger beispielsweise über die Vertragsgemäßheit der Erfüllung getäuscht wird und möglicherweise von der Geltendmachung von Ansprüchen absieht.

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Nach Art. 3 II UGP-RL lässt die Richtlinie „das Vertragsrecht und insbesondere die Bestimmung über die Wirksamkeit, das Zustandekommen oder die Wirkungen eines Vertrags unberührt“, sodass die Anwendbarkeit des UWG eingeschränkt werden muss.

Hierfür bestehen zwei Ansätze:

Einschränkung der Anwendbarkeit des UWG durch
Verneinung des objektiven Zusammenhangs (Rspr.)

Vertragsverletzung fehlt grundsätzlich die objektive Eignung zur Beeinflussung der geschäftlichen Handlung.

Ein objektiver Zusammenhang besteht, wenn der Unternehmer von vornherein nicht gewillt ist, sich an Ankündigung zu halten.

Erfordernis weiterer Einwirkung für Unlauterkeit

Vertragsverletzungen stellen eine geschäftliche Handlung dar. Eine Unlauterkeit erfordert eine darüberhinausgehende Einwirkung (z.B. aktive Täuschung über Mängelrechte).

BGH GRUR 2013, 945 – Standardisierte Mandatsbearbeitung
Das Merkmal des „objektiven Zusammenhangs“ i. S. von § 2 I Nr. 1 UWG ist funktional zu verstehen und setzt voraus, dass die Handlung bei objektiver Betrachtung darauf gerichtet ist, durch Beeinflussung der geschäftlichen Entscheidung der Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer den Absatz oder Bezug von Waren oder Dienstleistungen des eigenen oder eines fremden Unternehmens zu fördern. Deshalb fehlt einer mangelhaften oder sonst nicht vertragsgemäßen Leistung als solche die Qualität einer geschäftlichen Handlung, so dass Schlecht- oder Nichtleistungen eines Unternehmers zwar vertragliche Rechte des Kunden begründen können, aber keinen lauterkeitsrechtlichen Verstoß darstellen.
Allerdings kann die Grenze zu einer an § 5 I UWG zu messenden geschäftlichen Handlung dann überschritten sein, wenn der Unternehmer mit dieser auf eine Übervorteilung des Kunden abzielt und von vornherein nicht gewillt ist, sich an seine Ankündigungen zu halten. In diesem Fall dient die Täuschung über die Schlechtleistung dem Abschluss des Vertrags und wird als Mittel im Wettbewerb um Kunden eingesetzt (Fortführung von BGH, GRUR 1987, 180 [181] – Ausschank unter Eichstrich II).

b. Redaktionelle Beiträge & Meinungsäußerungen

Bei der Bewertung von Meinungsäußerungen und redaktionellen Beiträgen sind die Wertungen der Grundrechte, insbesondere Art. 5 I, 5 III, 4 GG, und alle Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen.[12]

Keine geschäftliche Handlung liegt vor, wenn eine Äußerung oder ein Beitrag nur der Information und Meinungsbildung der Leser, Zuschauer oder Zuhörer dient oder Kritik an einem Unternehmen oder einem Produkt beinhaltet, selbst wenn sie nicht neutral oder unsachlich geäußert wird oder gar unwahr ist.[13]

  i  

Auch, wenn keine geschäftliche Handlung des Kritikers vorliegt und somit das UWG keine Anwendung findet, genießt das betroffene Unternehmen deliktischen Schutz nach §§ 823 ff., 1004 BGB durch das Recht am Unternehmen bzw. das Unter­nehmens­persön­lich­keits­recht.

Eine geschäftliche Handlung liegt vor, wenn ein durchschnittlich informierter, aufmerksamer und verständiger Leser, Zuschauer oder Hörer des redaktionell gestalteten Beitrags erkennt, dass damit der Absatz eines Unternehmens gefördert werden soll oder für den redaktionellen Beitrag oder die Kritik ein Entgelt oder Vorteil versprochen oder gewährt wird.[14]

c. Privaten Äußerungen und Äußerungen zugunsten des Arbeitgebers

Die Zurechnung des Handels von Arbeitnehmern nach § 8 II UWG erfordert, dass eine geschäftliche Handlung des Arbeitnehmers vorliegt.

Ob eine Äußerung eines Arbeitnehmers eine geschäftliche Handlung zugunsten des Arbeitgebers darstellt, ist unabhängig von der Position bzw. Funktion des Arbeitnehmers, sodass nicht nur Arbeitnehmer, die das Unternehmen „repräsentieren“ geschäftliche Handlungen zugunsten ihres Arbeitnehmers vornehmen können.

Stattdessen ist ausreichend, dass der Arbeitnehmer nach außen als Vertreter oder Beauftragte in Erscheinung treten, was aus der Sicht eines objektiven Betrachters zu beurteilen ist.[14a]

III. Marktteilnehmer (§ 2 I Nr. 3 UWG)

§ 2 I Nr. 3 UWG | Begriffsbestimmungen
Im Sinne dieses Gesetzes ist „Marktteilnehmer“ neben Mitbewerber und Verbraucher auch jede weitere Person, die als Anbieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen tätig ist;

Der Begriff des Marktteilnehmers ist ein Oberbegriff für alle Marktakteure und erfasst alle Anbieter von Nachfragen von Waren oder Dienstleistungen und umfasst auch Verbraucher und Mitbewerber.[15]

  i  

Der Begriff des „Marktteilnehmers“ ist eine autonome Definition des deutschen Gesetzgebers.[16]
Das UWG verwendet den Begriff des „sonstigen Marktteilnehmers“ und erfasst hierdurch auch Marktteilnehmer, die keine Verbraucher oder Mitbewerber sind.

Beispiele für sonstige Marktteilnehmer sind:

  1. Verbände, Stiftungen oder sonstige Organisationen
  2. Behörden als Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen
  3. Unternehmer, die keine Mitbewerber darstellen
  4. Unternehmen als Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen

IV. Mitbewerber (§ 2 I Nr. 4 UWG)

Der Begriff des Mitbewerbers wird grundsätzlich von § 2 I Nr. 4 UWG für das UWG geregelt. Für den Mit­be­werberbezug nach § 6 I UWG ist der Begriff des Mitbewerbers in Einklang mit Art. 2 lit. c WerbRL und der Rechtsprechung des EuGH auszulegen.[17]

§ 2 I Nr. 4 UWG | Begriffsbestimmungen 
Im Sinne dieses Gesetzes ist „Mitbewerber“ jeder Unternehmer, der mit einem oder mehreren Unternehmern als Anbieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis steht;

Der Begriff des Mitbewerbers setzt sich aus drei Elementen zusammen:

  1. Tätigkeit eines Unternehmers
  2. konkretes Wettbewerbsverhältnis
  3. welches zwischen Anbietern als auch zwischen Nachfragern bestehen kann
1. Tätigkeit eines Unternehmers

→ Hauptartikel: UWG-01.B.VIII. Unternehmer (§ 2 I Nr. 8 UWG)

Ein Unternehmer (und ein „Gewerbetreibender“) ist Inhaber eines Unternehmens, somit die natürliche oder juristische Person, die in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht Verantwortung über die unternehmerische Tätigkeit und Entscheidungen trifft und hierdurch berechtigt und verpflichtet wird UND Personen, die in dessen Namen handeln und selbst ein Unternehmer sind (sog. doppeltes Unternehmererfordernis).[18]

Eine unternehmerische Tätigkeit erfordert ein selbstständiges und planmäßiges, auf eine gewisse Dauer angelegtes Anbieten oder Beziehen von Waren oder Dienstleistungen auf einem Markt.[19]

2. Konkretes Wettbewerbsverhältnis

Ein konkretes Wettbewerbsverhältnis ist gegeben, wenn zwei Unternehmen gleichartige Waren oder Dienstleistungen oder Waren und Dienstleistungen mit einem wettbewerblichen Bezug zueinander innerhalb desselben sachlichen, räumlichen und zeitlich relevanten Endverbraucherkreises/Marktes abzusetzen versuchen und daher das Wettbewerbsverhalten des einen, den anderen beeinträchtigen, somit im Absatz behindern oder stören kann.[20]

Der Begriff des Wettbewerbsverhältnisses ist weit auszulegen und an dessen Vorhandensein sind keine hohen Anforderungen zu stellen.[21]

Verneint hat die Rechtsprechung ein Wettbewerbsverhältnis zwischen

  1. Hersteller und Anbieter eines Produkts (Luxuskosmetika) und dem Betreiber eines Online-Marktplatzes (eBay).[22]
  2. Anbieter von Gewinnspielen unter einem Mehrwertdienstanschluss und einem Telekommunikationsunternehmen, das Call-by-Call-Tarife anbietet.[23]
  3. Staat (Freistaat Bayern) als Anbieter von Glücksspielen und ausländischen (österreichischen), gewerblichen Anbietern von Sportwetten.[24]

Problematisch ist, ob ein Wettbewerbsverhältnis beim unrechtmäßigen und potenziellen Wettbewerb besteht, sowie dann, wenn durch die Förderung fremden Wettbewerbs ein mittelbares Wettbewerbsverhältnis besteht.

BGH GRUR 2018, 1251 – Werbeblocker II
Die Kl., ein Verlag, und ihre Tochtergesellschaften verlegen Zeitungen und Zeitschriften […] und stellen ihre redaktionellen Inhalte auch im Internet zur Verfügung. Dieses Angebot finanzieren sie mit dem Entgelt, das sie von anderen Unternehmen für die Veröffentlichung von Werbung auf diesen Internetseiten erhalten.
Die Bekl. […] vertreibt das Softwareprogramm A, ein Zusatzprogramm für alle gängigen Internet-Browser, das Werbung auf Internetseiten unterdrückt. Die Bekl. bietet Unternehmen die Möglichkeit, ihre Werbung von dieser Blockade durch Aufnahme in eine so genannte Whitelist ausnehmen zu lassen. Voraussetzung hierfür ist, dass diese Werbung die von der Bekl. gestellten Anforderungen an eine „akzeptable Werbung“ erfüllt und die Unternehmen die Bekl. am Umsatz beteiligen.
Die Kl. und ihre Tochtergesellschaften haben mit der Bekl. […] keine Whitelisting-Vereinbarung getroffen. Daher wird sämtliche Werbung auf ihren Internetseiten beim Betrieb von A blockiert. Die Kl. beanstandet mit ihrer […] Klage die durch A bewirkte Werbeblockade als gezielte Behinderung und aggressive Geschäftspraktik.
[Zur Mitbewerbereigenschaft der Bekl. stellt der BGH fest:] Da im Interesse eines wirksamen lauterkeitsrechtlichen Individualschutzes grundsätzlich keine hohen Anforderungen an das Vorliegen eines konkreten Wettbewerbsverhältnisses zu stellen sind, reicht es hierfür aus, dass sich der Verletzer durch seine Verletzungshandlung im konkreten Fall in irgendeiner Weise in Wettbewerb zu dem Betroffenen stellt […]. Nach der Rechtsprechung des Senats ist daher ein konkretes Wettbewerbsverhältnis anzunehmen, wenn zwischen den Vorteilen, die die eine Partei durch eine Maßnahme für ihr Unternehmen oder das eines Dritten zu erreichen sucht, und den Nachteilen, die die andere Partei dadurch erleidet, eine Wechselwirkung in dem Sinne besteht, dass der eigene Wettbewerb gefördert und der fremde Wettbewerb beeinträchtigt werden kann […]. Nicht ausreichend ist es allerdings, wenn die Maßnahme den anderen nur irgendwie in seinem Marktstreben betrifft. Eine bloße Beeinträchtigung reicht zur Begründung eines Wettbewerbsverhältnisses nicht aus, wenn es an jeglichem Konkurrenzmoment im Angebots- oder Nachfragewettbewerb fehlt […].
Im Streitfall versuchen die Parteien zwar nicht gleichartige Waren oder Dienstleistungen innerhalb desselben Endverbraucherkreises abzusetzen. Zwischen dem Angebot werbefinanzierter redaktioneller Inhalte im Internet durch die Kl. und der Bereitstellung einer Software zur Unterdrückung von Werbung auf Internetseiten durch die Bekl. […] besteht aber die für ein Konkurrenzverhältnis erforderliche wettbewerbliche Wechselwirkung. Beide Parteien wenden sich mit ihrem Angebot an Nutzer redaktioneller Gratisangebote, die durch begleitende Werbung finanziert werden […]. Der Umstand, dass das Angebot der Bekl. […] mittels der Whitelisting-Funktion die Freischaltung nach ihren Maßstäben akzeptabler Werbung anbietet und die Kl. als Anbieterin von Inhalten im Internet zugleich als Nachfragerin dieser von der Bekl. […] entgeltlich angebotenen Dienstleistung in Betracht kommt, hebt dieses Konkurrenzverhältnis jedenfalls im Zusammenhang mit der Geltendmachung einer wettbewerblichen Behinderung nicht auf […]. Im Interesse eines effektiven lauterkeitsrechtlichen Schutzes vermag die Möglichkeit des durch eine Behinderung beeinträchtigten Unternehmens, vom Behinderer eine der Beseitigung der Behinderung dienende Dienstleistung zu beziehen, die Geltendmachung der wettbewerblichen Behinderung nicht auszuschließen.

a. Problem: Wettbewerbsverhältnis beim unrechtmäßigen Betrieb

Zweifel am Vorliegen eines Wettbewerbsverhältnisses bestehen, wenn ein unrechtmäßiger Betrieb vorliegt, beispielsweise dadurch, dass der Betrieb oder Vertrieb dessen Produkte nicht erlaubt ist.

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Für das Bestehen eines konkreten Wettbewerbsverhältnisses ist ausschließlich ausschlaggebend, ob tatsächlich ein Wettbewerbsverhältnis besteht.

BGH GRUR 2005, 519 – Vitamin-Zell Komplex
Die Kl. vertreibt ein Präparat, das sie nach ihrem Geschäftsführer als „Dr. R Vitamin-Zell-Komplex” bezeichnet. Das Präparat wird in Kunststoffbehältnissen mit jeweils 90 Tabletten vertrieben. Nach den Etikettangaben ist der „Vitamin-Zell-Komplex” „ein auf wissenschaftlicher Grundlage entwickeltes Programm aus Vitaminen und anderen Nahrungsergänzungsstoffen, die zur optimalen Funktion von Millionen Zellen des Herz-Kreislaufsystems und des Körpers beitragen”.
Die Kl. wirft der Bekl. […] vor, im Inland wettbewerbswidrig eine Nachahmung ihres Präparats unter der Bezeichnung „T-Vitamine-Programm” vertrieben zu haben.
Die Bekl. haben vorgebracht, die Kl. könne für ihr Präparat schon deshalb keinen wettbewerbsrechtlichen Schutz gegen Nachahmung in Anspruch nehmen, weil dieses mangels einer Zulassung als Arzneimittel im Inland nicht vertrieben werden dürfe. Sie haben zudem den Vorwurf wettbewerbswidrigen Handelns zurückgewiesen.
[Diesbezüglich stellt der BGH fest:] Der Kl. können die geltend gemachten wettbewerbsrechtlichen Ansprüche auch dann zustehen, wenn der Vertrieb ihres eigenen Präparats „Dr. R Vitamin-Zell-Komplex” mangels einer Zulassung als Arzneimittel verboten ist. Für die Eigenschaft als Mitbewerber […] kommt es allein auf das tatsächliche Bestehen eines Wettbewerbsverhältnisses an […]. Es ist dafür unerheblich, ob die eigene Tätigkeit des Anspruchstellers, die das Wettbewerbsverhältnis begründet, gesetzwidrig oder wettbewerbswidrig ist […] Ein Mitbewerber, der sich so im geschäftlichen Verkehr verhält, verliert grundsätzlich nicht den Schutz gegen unlauteren Wettbewerb. Das Recht des unlauteren Wettbewerbs dient auch dem Schutz von Interessen der Allgemeinheit (§ 1 UWG). Es wäre schon deshalb zweckwidrig, Verfahren über Ansprüche wegen unlauterer Wettbewerbshandlungen mit der Prüfung zu belasten, ob der Kl. bei seiner eigenen Wettbewerbstätigkeit gesetzwidrig oder wettbewerbsrechtlich unlauter handelt. Anderes gilt allerdings, wenn aus der Art des Gesetzesverstoßes oder der wettbewerbsrechtlichen Unlauterkeit folgt, dass auch die Geltendmachung der auf die Stellung als Wettbewerber gestützten Ansprüche sittenwidrig oder rechtsmissbräuchlich ist […]. Auch dann, wenn der Vertrieb eines Präparats mangels einer Zulassung als Arzneimittel im Inland verboten sein sollte, kann dessen Hersteller ein schutzwürdiges Interesse daran haben, gegen unlautere Wettbewerbshandlungen beim Vertrieb von Nachahmungen mit wettbewerbsrechtlichen Ansprüchen vorgehen zu können. Dies gilt schon deshalb, weil nicht von vornherein ausgeschlossen werden kann, dass das Präparat des Anspruchstellers als Arzneimittel zugelassen oder so verändert wird, dass der Vertrieb auch ohne die Zulassung als Arzneimittel rechtmäßig ist.

b. Problem: Wettbewerbsverhältnis bei potenziellem Wettbewerb

Ebenfalls problematisch ist, ob ein Wettbewerbsverhältnis mit Unternehmen besteht, deren Marktzutritt noch bevorsteht, somit potenziellen Mitbewerbern.

  !  

Besteht eine konkrete Wahrscheinlichkeit eines Marktzutritts, besteht auch zwischen einem potenziellen Mitbewerber ein konkretes Wettbewerbsverhältnis.[25]

c. Problem: Förderung fremden Wettbewerbs als mittelbares Wettbewerbsverhältnis

Im Fall der Förderung von Unternehmen, ist nach der Rechtsprechung bei der Frage des Vorliegens eines Wettbewerbsverhältnisses nach den Unternehmen zu differenzieren.

Fördert Unternehmen F das Unternehmen G, dann besteht zu einem Unternehmen M, das im konkreten Wettbewerbsverhältnis zu G steht, auch ein mittelbares Wettbewerbsverhältnis im Verhältnis M → F.

Kein konkretes oder mittelbares Wettbewerbsverhältnis besteht im Verhältnis F → M.

Darstellung von Wettbewerbsverhältnissen zwischen dem Förderer (F), Geförderten (G) und dessen Mitbewerber (M). Beidseitiger Pfeil zwischen M und G beschriftet mit konkretes Wettbewerbsverhältnis. Pfeil von F zu G beschriftet mit Förderung des Wettbewerbs. Grüner Pfeil von M zu F beschriftet mit mittelbares Wettbewerbsverhältnis. Roter Pfeil von F zu M beschriftet mit kein Wettbewerbsverhältnis

BGH GRUR 1990, 611 – Werbung im Programm
Die Bekl. zu 1, das [ZDF], sendete am 13.2. 1987 in ihrem Abendprogramm das Kriminalfernsehspiel „Wer erschoß Boro?“. [Hierfür] hatte die Bekl. zu 1 mit der Bekl. zu 2, einem Verlagsunternehmen, eine Kooperationsvereinbarung getroffen, durch die die Bekl. zu 2 gegen Zahlung eines Produktionskostenzuschusses von 100.000, – DM an die Bekl. zu 1 von dieser das Recht erwarb, den Sendetitel („Wer erschoß Boro?“) und den Spielfilminhalt für ein von ihr herauszugebendes Buch zu verwenden, das absprachegemäß im Rahmen eines von den Bekl. so bezeichneten Medienverbunds von Fernsehen und Printmedium die Personen und den Gang der Handlung schildern und die Zuschauer und Leser an die Lösung des Falles heranführen sollte. Die Bekl. hatten sich ferner darauf verständigt, daß die Zuschauer und Leser zur Ermittlung des Täters und Einsendung ihrer Lösungen an die Bekl. zu 1 bis zum 18.2.1987 aufgefordert werden sollten mit der Ankündigung, daß unter den Einsendern mit der richtigen Lösung zehn Preise zu je 10.000, – DM zur Verlosung kämen.
Entsprechend dieser Kooperationsvereinbarung erschien im Verlag der Bekl. zu 2 unter demselben Titel wie die Fernsehsendung eine auch als „Handakte des Kommissars“ bezeichnete 160-seitige Druckschrift mit Texten und Bildern von den handelnden Personen und Schauplätzen. Hinweise auf die auszulosenden Gewinne enthielt das Buch an mehreren Stellen, u.a. auf einer Doppelseite vor dem Inhaltsverzeichnis unter der Überschrift „Wie Sie den Mörder finden und 100.000, – DM gewinnen können! „. Das Buch, dem auch Postkartenvordrucke zur Teilnahme an der Auslosung beilagen, erschien in einer Auflage von 600.000 Stück, von der 300.000 zum Preise von je 14,95 DM verkauft wurden.
Die Bekl. zu 1 machte in einer Reihe von Fernsehsendungen auf das am 13.2.1987 zu übertragende Kriminalspiel und auf das Buch der Bekl. zu 2 aufmerksam, zunächst in einer 30-minütigen Einführungssendung am Abend des 2.1. 1987, sodann in elf weiteren, ebenfalls im Abendprogramm ausgestrahlten Programmhinweisen. In allen diesen Sendungen sowie in der Hauptsendung am 13.2.1987 zeigte sie das Buch bildschirmausfüllend in einer Totaleinstellung und bezeichnete es unter Ankündigung der genannten Gewinnauslosung als Hilfsmittel für die Ermittlung des Täters. Der dabei gesprochene Text lautete: „Bei der Aufklärung der Tat kann Ihnen dieses Buch helfen, das jetzt überall erhältlich ist. Für die richtige Lösung sind zehn Geldpreise von 10.000, – DM zu gewinnen“.
Die Kl. [ist] Herstellerin u.a. von Gesellschafts- und Kriminalspielen, die mit verteilten Rollen zu spielen sind und deren Sinn es ist, den Täter zu ermitteln
[In Hinblick auf das Wettbewerbsverhältnis zwischen dem ZDF (in der Abbildung F) und der Klägerin (M) führt der BGH aus: Das Wettbewerbsverhältnis] besteht aber auch gegenüber der Bekl. zu 1. […] Dabei kann offenbleiben, ob die Veranstalter von Fernsehspielen und die Hersteller und Vertreiber von Gesellschaftsspielen der in Rede stehenden Art generell in keinem Wettbewerbsverhältnis zueinander stehen oder ob, wenn das anzunehmen wäre, jedenfalls im Streitfall ein Wettbewerbsverhältnis gegeben wäre, weil die Bekl. […] im Rahmen eines Medienverbundes zusammengearbeitet haben. Für die Prozeßführungsbefugnis genügt es nach ständiger Rechtsprechung, wenn der Handelnde für die geschäftlichen Belange eines anderen eintritt, der mit dem Betroffenen in einem Wettbewerbsverhältnis steht […]. So liegt es hier. Nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des BerG hat die Bekl. zu 1 die wirtschaftlichen Belange der Bekl. zu 2 im Rahmen eines Medienverbundes beider Bekl. gefördert, in dem diese nicht nur mit Blick auf die Gewinnung von Interessenten hinsichtlich der Ausstrahlung des Fernsehspiels gestanden haben, sondern auch im Interesse der Steigerung des Absatzes des auf dieses Fernsehspiel bezogenen Buches der Bekl. zu 2.

V. Nachricht (§ 2 I Nr. 5 UWG)

§ 2 I Nr. 5 UWG | Begriffsbestimmungen 
Im Sinne dieses Gesetzes ist „Nachricht“ jede Information, die zwischen einer endlichen Zahl von Beteiligten über einen öffentlich zugänglichen elektronischen Kommunikationsdienst ausgetauscht oder weitergeleitet wird; nicht umfasst sind Informationen, die als Teil eines Rundfunkdienstes über ein elektronisches Kommunikationsnetz an die Öffentlichkeit weitergeleitet werden, soweit diese Informationen nicht mit dem identifizierbaren Teilnehmer oder Nutzer, der sie erhält, in Verbindung gebracht werden können;

Der Begriff der Nachricht wird verwendet von § 7 II Nr. 3 UWG, welcher spezielle Anforderungen für Werbung mit Nachrichten enthält.

  i  

Die Datenschutz-Grundverordnung lässt den Begriff der Nachricht (Art. 2d RL 2002/58/EG) unberührt.[26]

Die Nachricht i.S.d. § 2 I Nr. 5 UWG stellt eine Form der individualisierten Kommunikation dar, da sie mit einer bestimmbaren Zahl von Beteiligten ausgetauscht werden muss.

Eine öffentliche Zugänglichmachung liegt vor, wenn (entgeltlich oder unentgeltlich) jedermann den Dienst in Anspruch nehmen kann.

VI. Online-Marktplatz (§ 2 I Nr. 6 UWG)

§ 2 I Nr. 6 UWG | Begriffsbestimmungen
Im Sinne dieses Gesetzes ist „Online-Marktplatz“ ein Dienst, der es Verbrauchern ermöglicht, durch die Verwendung von Software, die von einem Unternehmer oder in dessen Namen betrieben wird, einschließlich einer Website, eines Teils einer Website oder einer Anwendung, Fernabsatzverträge (§ 312c des Bürgerlichen Gesetzbuchs) mit anderen Unternehmern oder Verbrauchern abzuschließen;

Der Begriff des Online-Marktplatzes wird verwendet von § 5b I Nr. 6 UWG, welcher eine Informationspflicht i.S.d. § 5a I UWG begründet.

Erforderlich ist, dass der Dienst ermöglicht, Fernabsatzverträge mit anderen Unternehmen oder Verbrauchern, abzuschließen.

Beispiele für Online-Marktplätze sind

  1. Internet-Plattformen mit Produkten und Dienstleistungen anderer, beispielsweise Amazon oder eBay,
  2. Bewertungs- und Vergleichsportale, die einen unmittelbaren Vertragsschluss ermöglichen.[27]

VII. Ranking (§ 2 I Nr. 7 UWG)

§ 2 I Nr. 7 UWG | Begriffsbestimmungen
Im Sinne dieses Gesetzes ist „Ranking“ die von einem Unternehmer veranlasste relative Hervorhebung von Waren oder Dienstleistungen, unabhängig von den hierfür verwendeten technischen Mitteln;

Der Begriff des Rankings wird verwendet von § 5b II UWG und Nr. 11a des Anhangs des UWG, wonach besondere Transparenzvorgaben gelten, welche wesentliche Informationen i.S.d. § 5a I UWG darstellen.

  i  

Informationspflichten über Rankings nach § 312k I BGB i.V.m. Art. 246d § 1 Nr. 1 EGBGB stellen wesentliche Informationen i.S.d. § 5b IV UWG dar.[28]

VIII. Unternehmer (§ 2 I Nr. 8 UWG)

§ 2 I Nr. 8 UWG | Begriffsbestimmungen
Im Sinne dieses Gesetzes ist „Unternehmer“ jede natürliche oder juristische Person, die geschäftliche Handlungen im Rahmen ihrer gewerblichen, handwerklichen oder beruflichen Tätigkeit vornimmt, und jede Person, die im Namen oder Auftrag einer solchen Person handelt;

§ 2 I Nr. 8 UWG dient der Umsetzung von Art. 2 b UGP-RL, welcher jedoch den Begriff des „Gewerbetreibenden“ verwendet und ist weit auszulegen.[29]

Ein Unternehmer (und ein „Gewerbetreibender“) ist Inhaber eines Unternehmens, somit die natürliche oder juristische Person, die in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht Verantwortung über die unternehmerische Tätigkeit und Entscheidungen trifft und hierdurch berechtigt und verpflichtet wird UND Personen, die in dessen Namen handeln und selbst ein Unternehmer sind (sog. doppeltes Unternehmererfordernis).[30]

Das Vorliegen der Unternehmereigenschaft i.S.d. § 2 I Nr. 8 UWG ist objektiv und abstrakt zu beurteilen, sodass die Täuschung oder der Irrtum darüber, ein Unternehmer zu sein, unerheblich ist.[31]

  !  

Dadurch, dass von Unternehmerbegriff des § 2 I Nr. 8 UWG auch Personen erfasst werden, die in dessen Namen handeln, wird von Unternehmer-begriff des § 14 I BGB abgewichen (vgl. BGB-AT.01.B.I.1.e).

Kein Handeln im Namen eines Unternehmens ist gegeben bei Handlungen von

  1. Organen oder Repräsentanten (aber Zurechnung analog §§ 31, 81, 89 BGB),[32]
  2. Mitarbeiter oder Beauftragte (aber Zurechnung nach § 8 II UWG).

IX. Unternehmerische Sorgfalt (§ 2 I Nr. 9 UWG)

§ 2 I Nr. 9 UWG | Begriffsbestimmungen 
Im Sinne dieses Gesetzes ist „unternehmerische Sorgfalt“ der Standard an Fachkenntnissen und Sorgfalt, von dem billigerweise angenommen werden kann, dass ein Unternehmer ihn in seinem Tätigkeitsbereich gegenüber Verbrauchern nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der anständigen Marktgepflogenheiten einhält;

Die Bezeichnung „unternehmerische Sorgfalt“ ersetzte den Begriff „fachliche Sorgfalt“ (UWG 2008). Zudem wurde der Wortlaut um die „anständigen“ Marktgepflogenheiten ergänzt.

Der Begriff der unternehmerischen Sorgfalt ist zu berücksichtigen

  1. bei einer Unzulässigkeit nach § 3 II UWG, wofür ein Verstoß gegen die unternehmerische Sorgfalt erforderlich ist
  2. in Hinblick auf wesentliche Informationen i.S.d. § 5a I UWG, da nach § 5b I 4 UWG besondere Aufklärungspflichten bei einer Abweichung von der unternehmerischen Sorgfalt bestehen,
  3. bei der Beurteilung verbraucherschützender Unlauterkeitstatbestände.[33]

Der Begriff der unternehmerischen Sorgfalt muss richtlinienkonform ausgelegt werden.

1. Standard an Fachkenntnissen und Sorgfalt

Der Standard an Fachkenntnissen und Sorgfalt erfordert

  1. die allgemeinen und speziellen Kenntnisse des Tätigkeitsfelds und Kompetenzen und Fertigkeiten zur Anwendung bzw. Umsetzung und
  2. eine Rücksichtnahme und Umsicht gegenüber Verbrauchern, insbesondere gegenüber deren wirtschaftlichen Interessen.[34]
2. Tätigkeitsbereich gegenüber Verbrauchern

Der Tätigkeitsbereich ist nach der konkret beurteilten geschäftlichen Handlung zu bestimmen, woraus sich die erforderlichen Sorgfaltsanforderungen ergeben.

3. Einhaltung billigerweise nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der anständigen Marktgepflogenheiten

Eine Marktgepflogenheit stellt eine gesetzlich nicht normierte, im Tätigkeitsbereich anerkannte und angewendete Regel für einen bestimmten Beruf oder Geschäftszweig dar, die ein bestimmtes Marktverhalten gebietet, verbietet oder erlaubt.[35]

Die Anständigkeit einer Marktgepflogenheit muss unter Berücksichtigung der Wertungen der UGP-RL beurteilt werden.

Anhaltspunkte liefert der Grundsatz von Treu und Glauben und der Verhältnismäßigkeit, Interessen von Unternehmern und Verbrauchern und der Verbraucherschutz.

Die Einhaltung einer Marktgepflogenheit kann billigerweise erwartet werden, wenn das Verhalten aus Sicht des Durchschnittsverbrauchers berechtigterweise erwartet wird.[36]

X. Verhaltenskodex (§ 2 I Nr. 10 UWG)

§ 2 I Nr. 10 UWG | Begriffsbestimmungen
Im Sinne dieses Gesetzes ist „Verhaltenskodex“ jede Vereinbarung oder Vorschrift über das Verhalten von Unternehmern, zu welchem diese sich in Bezug auf Wirtschaftszweige oder einzelne geschäftliche Handlungen verpflichtet haben, ohne dass sich solche Verpflichtungen aus Gesetzes- oder Verwaltungsvorschriften ergeben;

Der Begriff des Verhaltenskodizes wird verwendet in Nr. 1 und 3 des Anhangs des UWG und in § 5 II Nr. 6 UWG.

Ein Verhaltenskodex erfordert die Verpflichtung eines Unternehmens und ist abzugrenzen von

  1. Absichtserklärungen,
  2. Handelsbräuche,
  3. kartellrechtliche Wettbewerbsregeln i.S.d. §§ 24 ff. GWB & Vertikalvereinbarungen,
  4. deutscher und europäischer Corporate Governance Kodex,
  5. DIN-Normen.[37]

Ein Verhaltenskodex, welches zu einem unlauteren Verhalten verpflichtet, entfaltet keine rechtliche Wirkung noch eine Hilfe zur Ermittlung der unternehmerischen Sorgfalt.[38]

XI. Wesentliche Beeinflussung des wirtschaftlichen Verhaltens des Verbrauchers (§ 2 I Nr. 11 UWG)

§ 2 I Nr. 11 UWG | Begriffsbestimmungen
Im Sinne dieses Gesetzes ist „wesentliche Beeinflussung des wirtschaftlichen Verhaltens des Verbrauchers“ die Vornahme einer geschäftlichen Handlung, um die Fähigkeit des Verbrauchers, eine informierte Entscheidung zu treffen, spürbar zu beeinträchtigen und damit den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.

Der Begriff der wesentlichen Beeinflussung des wirtschaftlichen Verhaltens des Verbrauchers wird verwendet und vorausgesetzt von § 3 II UWG.

Die wesentliche Beeinflussung des wirtschaftlichen Verhaltens des Verbrauchers i.S.d. § 2 I Nr. 11 UWG erfordert

  1. eine geschäftliche Handlung gegenüber einem Verbraucher,
  2. die spürbare Beeinträchtigung der Fähigkeit dessen eine informierte Entscheidung zu treffen und
  3. diesen zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.

Erforderlich ist zunächst eine geschäftliche Handlung, die sich an Verbraucher richtet oder diese erreicht.[39]

Die Fähigkeit zu einer informierten Entscheidung ist eingeschränkt, wenn der Adressat die Vor- und Nachteile seiner Entscheidung nicht mehr erkennen oder gegeneinander abwägen kann, wofür alle Umstände des Einzelfalls, insb. die Umstände der Druckausübung zu berücksichtigen sind.[40]

Hierdurch muss der Verbraucher ursächlich zu einer geschäftlichen Entscheidung veranlasst werden, die er andernfalls, somit typischerweise ohne die Beeinträchtigung, nicht getroffen hätte.[41]

  !  

Erforderlich ist nicht, dass tatsächlich eine wesentliche Beeinflussung eingetreten ist – ausreichend ist bereits die Eignung hierzu. An den Nachweis der Ursächlichkeit sind in der Regel keine hohen Anforderungen zu stellen.[42]

XII. Verbraucher (§ 2 II UWG)

→ Hauptartikel: BGB-AT.01.B.I.1.e. Natürliche Personen als Verbraucher und Unternehmer

§ 2 II UWG | Begriffsbestimmungen 
Für den Verbraucherbegriff ist § 13 des Bürgerlichen Gesetzbuchs entsprechend anwendbar.

§ 13 BGB | Verbraucher 
Verbraucher ist jede natürliche Person, die ein Rechtsgeschäft zu Zwecken abschließt, die überwiegend weder ihrer gewerblichen noch ihrer selbständigen beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden können.

Im UWG gilt grundsätzlich für den Verbraucherbegriff die Definition des § 13 BGB. Der Begriff ist richtlinienkonform und in Übereinstimmung mit dem europäischen Verbraucherleitbild aufzulegen.

Für ein hohes Verbraucherschutzniveau ist daher insbesondere das Merkmal „bei Vornahme eines Rechtsgeschäfts“ so weit auszulegen, dass alle Handlungen auf dem Markt erfasst sind.[43]

XIII. Werbung (Art. 2 a RL 2006/114/EG)

Art. 2 a RL 2006/114/EG | Begriffsbestimmungen
Im Sinne dieser Richtlinie bedeutet […]„Werbung“ jede Äußerung bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufs mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen, einschließlich unbeweglicher Sachen, Rechte und Verpflichtungen, zu fördern;

Eine Werbung erfordert

  1. eine Äußerung, somit einen Akt der Kommunikation
  2. im Zusammenhang mit einer unternehmerischen Tätigkeit
  3. mit dem Ziel der Absatzförderung oder Erbringung von Dienstleistungen

  i  

Während jede Werbung eine geschäftliche Handlung ist, stellt nicht jede geschäftliche Handlung eine Werbung dar.

1. Äußerung

Eine Äußerung stellen beispielsweise

  1. öffentliche Äußerungen, wie in Werbeanzeigen oder Fernseh- oder Radiospots;
  2. individuelle Kommunikationsakte, wie die individuelle Beratung oder Verkaufsgespräche;
  3. Auskunftsvergleiche, somit vergleichende Äußerungen auf Nachfrage eines Verbrauchers oder sonstigen Marktteilnehmers;
  4. die Bezeichnung, Kennzeichnung oder die Aufmachung eines Produkts, beispielsweise wenn sich aus der Form und Farbe des Produkts oder der Verpackung eine erkennbare Annäherung zu einem anderen Produkt ergibt;[44]
  5. die Übernahme oder das Zueigenmachen der Äußerung eines Dritten oder
  6. die Nutzung eines Domainnamens, von Metatags oder das Keyword-Advertising dar.[45]

Dahingegen stellt die Registrierung eines Domainnamens keine Äußerung dar.[46]

2. Zusammenhang mit einer unternehmerischen Tätigkeit & Förderung der Absatzförderung oder der Erbringung von Dienstleistungen

Die Äußerung muss im Zusammenhang mit einer unternehmerischen Tätigkeit erfolgen.

Eine unternehmerische Tätigkeit erfordert ein selbstständiges und planmäßiges, auf eine gewisse Dauer angelegtes Anbieten oder Beziehen von Waren oder Dienstleistungen auf einem Markt.[47]

Darüber hinaus muss sie objektiv das Ziel verfolgen, den Absatz oder die Erbringungen von Dienstleistungen zu fördern.

Nicht ausreichend oder erforderlich ist die

  1. Absicht zur Absatzförderung und
  2. objektive Eignung zur Absatzförderung.[48]

XIV. Ware

Der wettbewerbsrechtliche Begriff der Ware präzisiert durch § 2 I Nr. 2 Hs. 2 UWG, umfasst neben beweglichen Sachen im Gegensatz zum Begriff nach dem HGB auch Grundstücke, digitale Inhalte und übertragbare Güter wie Strom und Wärme.

§ 2 I Nr. 2 Hs. 2 UWG | Begriffsbestimmungen
[…] als Waren gelten auch Grundstücke und digitale Inhalte […]

XV. Dienstleistung

Auch der wettbewerbliche Begriff der Dienstleistung ist weitergehender. Als Dienstleistung zählen alle geldwerten unkörperlichen Leistungen eines Unternehmens, wie  

  1. digitale Dienstleistungen (§ 2 I Nr. 2 Hs. 2 UWG),
  2. die Reparatur, Montage und Wartung von Sachen,
  3. die Vermietung von Sachen,
  4. die Finanzierung und Kreditanlagen,
  5. die Versicherung von Risiken,
  6. rechtliche oder sonstige Beratung,
  7. ärztliche Behandlung,
  8. die Nachfrage nach Arbeitskräften,
  9. Rechte, wie Forderungen, gewerbliche Schutzrechte oder Namensrechte, und
  10. Verpflichtungen.[49]

§ 2 I Nr. 2 Hs. 2 UWG | Begriffsbestimmungen 
[…] Dienstleistungen sind auch digitale Dienstleistungen,

C. Prozessuale Besonderheiten

Prozessuale Besonderheiten ergeben sich insbesondere bei der (I.) außergerichtlichen Rechtsdurchsetzung durch Abmahnung, der (II.) sachlichen und örtlichen gerichtlichen Zuständigkeit, (III.) für einstweilige Verfügungen und (IV.) der Veröffentlichung von Urteilen.

I. Abmahnung & außergerichtliche Rechtsdurchsetzung

Nach § 13 I UWG soll vor der Geltendmachung eines Unterlassungsanspruchs dem Schuldner im Rahmen einer Abmahnung die Gelegenheit gegeben werden, den Streit durch Abgabe einer mit einer angemessenen Vertragsstrafe bewehrte Unterlassungsverpflichtung beizulegen.

  i  

Wird eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgegeben, wird die Vermutung der Wiederholungsgefahr widerlegt.

Die Voraussetzungen der Abmahnung regelt § 13 II UWG

§ 13 II UWG | Abmahnung
In der Abmahnung muss klar und verständlich angegeben werden:

  1. Name oder Firma des Abmahnenden sowie im Fall einer Vertretung zusätzlich Name oder Firma des Vertreters,
  2. die Voraussetzungen der Anspruchsberechtigung nach § 8 Absatz 3,
  3. ob und in welcher Höhe ein Aufwendungsersatzanspruch geltend gemacht wird und wie sich dieser berechnet,
  4. die Rechtsverletzung unter Angabe der tatsächlichen Umstände, […]

Unter den Voraussetzungen von § 13 III UWG besteht ein Anspruch auf Ersatz der für die Abmahnung erforderlichen Aufwendungen und bei der unberechtigten Abmahnung nach § 13 V 1 UWG ein Anspruch des Abgemahnten auf Aufwendungsersatz gegen den Abmahnenden.

II. Gerichtliche Zuständigkeit

Die sachliche und örtliche Zuständigkeit richtet sich nach § 14 I, II UWG.

1. Sachliche Zuständigkeit

Nach § 14 I UWG sind für Ansprüche aus dem UWG die Landgerichte ausschließlich zuständig.

2. Örtliche Zuständigkeit

Nach § 14 II 1 UWG ist für Ansprüche aus dem UWG einerseits das Gericht zuständig, in dessen Bezirk sich der allgemeine Gerichtsstand des Beklagten befindet. Zusätzlich besteht abgesehen von den Ausnahmen des § 14 II 3 UWG nach § 14 II 2 UWG die Zuständigkeit des Gerichts, in dessen Bezirk die Zuwiderhandlung begangen wurde. Der Ausschluss nach § 14 II 3 UWG gilt für

  1. Rechtsstreitigkeiten wegen Zuwiderhandlungen im elektronischen Geschäftsverkehr oder in Telemedien oder
  2. Rechtsstreitigkeiten, die von den nach § 8 III Nr. 2 bis 4 zur Geltendmachung eines Unterlassungsanspruchs Berechtigten geltend gemacht werden,

sofern der Beklagte im Inland einen allgemeinen Gerichtsstand hat.

III. Besonderheiten für einstweilige Verfügungen

Nach § 12 I UWG besteht im einstweiligen Rechtsschutz eine widerlegliche Vermutung für die Dringlichkeit der Verfügung.

IV. Veröffentlichung von Urteilen

Eine weitere Besonderheit des UWG ist, dass nach § 12 II UWG das Gericht der obsiegenden Partei die Befugnis zusprechen kann, das Urteil auf Kosten der unterliegenden Partei in der im Urteil bestimmten Art und Umfang öffentlich bekannt zu machen, wenn die obsiegende Partei ein berechtigtes Interesse dartut. Die Veröffentlichungsbefugnis ist nach § 12 II 4 UWG nicht vorläufig vollstreckbar und erlischt nach § 12 II 3 UWG, wenn von der Befugnis nicht innerhalb von drei Monaten nach Eintritt der Rechtskraft Gebrauch gemacht worden ist.

D. Nachweise

[1] Ausführlicher zu den verschiedenen Schutzzwecken und ihrer Definition: BeckOK UWG/Alexander, 17. Ed. 1.7.2022, UWG § 1 Rn. 9-11.

[2] BeckOK UWG/Alexander, 17. Ed. 1.7.2022, UWG § 2 Rn. 16-20.

[3] EUGH GRUR 2014, 196 Rn. 36 – Trento Sviluppo und Centrale Adriatica.

[4] BGB GRUR 2016, 1073 Rn. 34 – Geo-Targeting.

[4a] Vgl. Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, 41. Aufl. 2023, UWG § 2 Rn. 2.13.

[5] Zum Begriff des Unternehmens BGH GRUR 2021, 1400 (1405, Rn. 35) – Influencer I, sowie zum Begriff des Gewerbetreibenden EuGH GRUR 2013, 1159 Rn. 31 – BKK Mobil Oil.

[6] So beispielsweise BGH GRUR 2021, 1400 (1405, Rn. 35) – Influencer I.

[7] Ausführlich zu Gemeinsamkeiten, Unterschieden und der Rechtsprechung BeckOK UWG/Alexander, 17. Ed. 1.7.2022, UWG § 2 Rn. 51-64.

[8] Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, 40. Aufl. 2022, UWG § 3a Rn. 2.1.

[9] So beispielsweise in BGH GRUR 2020, 755 Rn. 49 – WarnWetter-App; BGH GRUR 2018, 196 Rn. 23 – Eigenbetrieb Friedhöfe; BGH GRUR 2006, 428 Rn. 12 – Abschleppkosten-Inkasso; BGH GRUR 2005, 960 – Friedhofsruhe.

[9a] Ausführlich hierzu Schmitt-Mücke GRUR 2024, 95 (96 ff.) m.w.N.

[10] BeckOK UWG/Alexander, 18. Ed. 1.10.2022, UWG § 2 Rn. 87.

[11] LG Düsseldorf WRP 2012, 1162 Rn. 23.

[12] Zur Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, 40. Aufl. 2022, UWG § 2 Rn. 67.

[13] So BT-Drs. 16/10145, S. 21 wonach „[w]eltanschauliche, wissenschaftliche, redaktionelle oder verbraucherpolitische Äußerungen von Unternehmen oder anderen Personen […] weiterhin nicht dem UWG [unterfallen], soweit sie in keinem objektiven Zusammenhang mit dem Absatz von Waren und den anderen o. g. Unternehmensaktivitäten stehen. […] Dienen sie nur der Information der Leserschaft oder der die Anonymität der befragten Personen wahrenden Markt- und Meinungsforschung, fehlt es an einem objektiven Zusammenhang zum Warenabsatz, so dass eine geschäftliche Handlung nicht vorliegt.“; zur Kritik z.B. OLG Frankfurt a. M. GRUR-RR 2015, 298 Rn. 9: „Selbst eine unsachliche und überzogene Kritik lässt einen Schluss auf das Bestreben des Presseorgans, damit – jedenfalls auch – in den Wettbewerb zwischen dem kritisierten Unternehmen und dessen Konkurrenten einzugreifen, in der Regel nicht zu […].

[14] Ausführlich mit weiteren Nachweisen und Fallgruppen Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, 40. Aufl. 2022, UWG § 2 Rn. 67 ff.

[14a] Vgl. Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, 41. Aufl. 2023, UWG § 2 Rn. 2.58 bestätigt durch OLG Hamburg, Urt. v. 31.08.2023 – 5 U 27/22 (Rn. 45).

[15] So BT-Drs. 15/1487, 16 (unter Zu Absatz 1, Zu Nummer 2).

[16] BeckOK UWG/Alexander, 18. Ed. 1.10.2022, UWG § 2 Rn. 211.

[17] Solange das Verbraucherschutzniveau der UGP-RL nicht entgegen der UGP-RL verändert wird, muss „nur“ der Mitbewerberbezug des § 6 I UWG richtlinienkonform ausgelegt werden, vgl. BeckOK UWG/Alexander, 18. Ed. 1.10.2022, UWG § 2 Rn. 226.1.

[18] BeckOK UWG/Alexander, 18. Ed. 1.10.2022, UWG § 2 Rn. 363, 370; EuGH GRUR 2013, 1245 (1246, Rn. 37 f.) – RLvS Verlagsgesellschaft.

[19] So beispielsweise BGH GRUR 2021, 1400 (1005, Rn. 35) – Influencer I.

[20] So z.B. BGH GRUR 2019, 189 (196, Rn. 58) – Crailsheimer Stadtblatt II.

[21] Ohly/Sosnitza/Sosnitza, 7. Aufl. 2016, UWG § 2 Rn. 59.

[22] OLG Koblenz GRUR-RR 2006, 380 (381) – Markenparfüms, vgl. die Ausführungen im Beispiel.

[23] OLG Düsseldorf GRUR 2005, 523, wonach der Ag. „durch sein Angebot von Gewinnspielen nicht zum Anbieter von Leistungen der Telefonie“ wird.

[24] BGH GRUR 2008, 438 (442, Rn. 28) – ODDSET, wonach kein Mitbewerberverhältnis besteht, da „der Kl. die von ihm betriebenen Glücksspiele seinem eigenen Vortrag nach nur in Bayern an[bietet]. Entsprechend ist das Angebot der anderen Gesellschaften des Deutschen Lotto- und Totoblocks räumlich auf ihr jeweiliges Konzessionsgebiet beschränkt. Der Kl. kann daher weder als unmittelbar Verletzter noch als Mitbewerber wettbewerbsrechtliche Ansprüche gegen die Bekl. wegen eines Sportwettenangebots der Bekl. […] außerhalb Bayerns geltend machen, weil sich die Parteien in den anderen Bundesländern nicht als Wettbewerber gegenüberstehen“.

[25] Vgl. z.B. BGH GRUR 2002, 828 – Lottoschein.

[26] Ausführlich zum Begriff der Nachricht unter Berücksichtigung der Datenschutz-Grundverordnung BeckOK UWG/Alexander, 18. Ed. 1.10.2022, UWG § 2 Rn. 322-323.3.

[27] Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, 41. Aufl. 2023, UWG § 2 Rn. 6.3.

[28] BeckOK UWG/Alexander, 18. Ed. 1.10.2022, UWG § 2 Rn. 342.

[29] EuGH GRUR 2013, 1159 (Rn. 32) – BKK Mobil Oil.

[30] BeckOK UWG/Alexander, 18. Ed. 1.10.2022, UWG § 2 Rn. 363, 370; EuGH GRUR 2013, 1245 (1246, Rn. 37 f.) – RLvS Verlagsgesellschaft.

[31] BeckOK UWG/Alexander, 18. Ed. 1.10.2022, UWG § 2 Rn. 352 f.

[32] BeckOK UWG/Alexander, 18. Ed. 1.10.2022, UWG § 2 Rn. 364.

[33] Vgl. BeckOK UWG/Alexander, 18. Ed. 1.10.2022, UWG § 2 Rn. 378 f.

[34] Vgl. BeckOK UWG/Alexander, 18. Ed. 1.10.2022, UWG § 2 Rn. 394-396.1.

[35] So Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, 41. Aufl. 2023, UWG § 2 Rn. 9.12.

[36] Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, 41. Aufl. 2023, UWG § 2 Rn. 9.15 m.w.N.

[37] Vgl. Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, 41. Aufl. 2023, UWG § 2 Rn. 10.1-10.6.; BeckOK UWG/Alexander, 18. Ed. 1.10.2022, UWG § 2 Rn. 444-452.

[38] BeckOK UWG/Alexander, 18. Ed. 1.10.2022, UWG § 2 Rn. 464.

[39] BeckOK UWG/Alexander, 18. Ed. 1.10.2022, UWG § 2 Rn. 477.

[40] Vgl. Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, 41. Aufl. 2023, UWG § 4a Rn. 1.63-1.66.

[41] Vgl. Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, 41. Aufl. 2023, UWG § 2 Rn. 11.7.

[42] Vgl. BeckOK UWG/Alexander, 18. Ed. 1.10.2022, UWG § 2 Rn. 486-486.1, verweisend auf Leitlinien der Kommission, wonach „kein Nachweis dafür erforderlich [ist], ob das wirtschaftliche Verhalten des Verbrauchers tatsächlich beeinflusst wurde“, sondern erforderlich ist, dass die „Geschäftspraxis geeignet ist, eine derartige Auswirkung auf den Durchschnittsverbraucher zu haben“.

[43] Vgl. MüKoUWG/Bähr, 3. Aufl. 2020, UWG § 2 Rn. 389.

[44] Z.B. OLG Frankfurt a. M., Urt. v. 26.04.2007 – 6 U 13/06 – Duftimitat, zu einem Parfüm: „Wenn die Gesamtgestaltung des Duftimitats nämlich erkennbar an die entsprechenden Merkmale eines bekannten Markenparfums angenähert ist, ist es zumindest nicht ausgeschlossen, dass der Verkehr dies als zwar indirekte, aber für sich hinreichend aussagekräftige Aussage des Herstellers ansieht, das so angebotene Parfum rieche genauso wie das ähnlich bezeichnete und aufgemachte, dem Verkehr geläufige Markenparfum“.

[45] Vgl. BeckOK UWG/Weiler, 20. Ed. 1.4.2023, UWG § 6 Rn. 61 ff.; MüKoUWG/Menke, 3. Aufl. 2020, UWG § 6 Rn. 60 jeweils m.w.N.

[46] EuGH GRUR 2013, 1049 (Rn. 43 f.) – Belgian Electronic Sorting Technology, da „die Eintragung eines Domainnamens […] nichts weiter als ein formaler Akt ist, mit dem bei der […] zuständigen Stelle beantragt wird, diesen Domain-Namen gegen Bezahlung in ihrer Datenbank aufzuführen und die Internetnutzer, die diesen Namen eingeben, ausschließlich mit der vom Inhaber dieses Domainnamens angegebenen IP-Adresse zu verbinden. Die bloße Eintragung eines Domainnamens bedeutet jedoch noch nicht, dass dieser tatsächlich anschließend genutzt wird, um eine Website einzurichten, und die Internetnutzer folglich von diesem Domain-Namen Kenntnis erlangen können. […] Angesichts des Ziels der Richtlinien 84/450 und 2006/114, […] kann jedoch nicht davon ausgegangen werden, dass ein solch rein formaler Akt, der für sich allein nicht unbedingt die Möglichkeit der Kenntnisnahme des Domainnamens durch potenzielle Kunden beinhaltet und der folglich nicht deren Wahl beeinflussen kann, eine Äußerung mit dem Ziel darstellt, den Absatz der Waren oder die Erbringung der Dienstleistungen des Inhabers des Domainnamens i. S. von Art. 2 Nr. 1 Richtlinie 84/450und von Art. 2 lit. a Richtlinie 2006/114 zu fördern“.

[47] So beispielsweise BGH GRUR 2021, 1400 (1405, Rn. 35) – Influencer I.

[48] Vgl. hierzu und zur älteren Rechtsprechung BeckOK UWG/Weiler, 20. Ed. 1.4.2023, UWG § 6 Rn. 70 ff.

[49] Vgl. hierzu Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, 41. Aufl. 2023, UWG § 2 Rn. 2.42 m.w.N.

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01. Grundlagen des UWG & Prozessuale Besonderheiten

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