Fall 9 – Wir retten deine Reise – sofort! (OLG Brandenburg GRUR-RR 2023, 262)

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beruht auf OLG Brandenburg, Urt. v. 07.02.2023 – 6 U 55/22

§ 2 I Nr. 4 UWG | § 3 I UWG | § 3a UWG | § 5 I, II UWG | § 8 I, III Nr. 1 UWG | § 305c II BGB | § 307 I BGB

Unterlassungsanspruch | Rechtsbruch | AGB-Kontrolle | Irreführung | Aktivlegitimation | Mitbewerber

Sachverhalt

B befasst sich gewerblich mit der Geltendmachung und Durchsetzung von Ansprüchen aus der Fluggastrechte-Verordnung (EG) 261/2004 und bietet einen Service „F… FirstClass“ zu einem jährlichen Preis von 69 Euro an, bei dem Kunden im Falle von Flugstörungen gegen Abtretung der hieraus resultierenden Ansprüche gegen das ausführende Luftfahrunternehmen besondere Leistungen in Anspruch nehmen können. Hierzu zählt insbesondere die Buchung eines alternativen Fluges – auch bei anderen Airlines (Alternativbeförderung). Dies erfordert nach den AGB der B unter anderem die Ablehnung bzw. Nichtausübung des Rechts auf eine Ersatzbeförderung. Dieses Angebot bewirbt B unter anderen mit folgenden Werbeaussagen:

Bei Flugausfall einen neuen Flug erhalten.

Wir retten deine Reise – sofort!

Auf der Seite befindet sich zudem folgender wahrnehmbarer Hinweis:

Eine rechtliche Verpflichtung hierzu besteht jeweils nicht. Das gilt insbesondere, falls Flughäfen oder Lounges geschlossen werden.

In den diesem Angebot zugrundeliegenden AGB heißt es unter Ziffer 2.2:

Eine rechtliche Verpflichtung zur Erbringung der zuvor genannten Leistung besteht nicht.

K, ein Luftfahrtunternehmen, hält diese AGB-Klauseln im Zusammenhang mit dem angebotenen Service für unlauter, fordert B erfolglos zum Unterlassen auf und erhebt anschließend zulässt Klage auf Unterlassung.

Hat die Klage der K Aussicht auf Erfolg.

Bearbeitervermerk: Die Voraussetzungen der Fluggastrechte-Verordnung sind nicht zu prüfen. Es ist zu unterstellen, dass die Möglichkeit einer Ersatzbeförderung besteht.

Gliederung

  1. Vorliegen einer geschäftlichen Handlung
  2. Unzulässigkeit der geschäftlichen Handlung
  1. nach § 3 I UWG i.V.m. § 3a UWG
  2. nach § 3 I UWG i.V.m. § 5 I, II Nr. 1, 7 UWG
  1. Aktivlegitimation der K
  2. Passivlegitimation der B
  3. Wiederholungsgefahr

Lösungsvorschlag

→ Hauptartikel:  UWG-02. Unterlassungsanspruch

Die zulässige Klage hat Aussicht auf Erfolg, soweit der K gegen B ein Unterlassungsanspruch zusteht. Ein solcher könnte sich aus §§ 8 I, III Nr. 1 UWG, 3 I UWG i.V.m. § 3a UWG oder § 5 I, II Nr. 1, 7 UWG ergeben.

I. Vorliegen einer geschäftlichen Handlung

→ Hauptartikel:  UWG-01.B.II. Geschäftliche Handlung (§ 2 I Nr. 2 UWG)

Grundvoraussetzung ist das Vorliegen einer geschäftlichen Handlung i.S.d. § 2 I Nr. 2 UWG. Die Werbeaussagen und auch die Hinweise auf der Seite dienen der Förderung des Dienstleistungsabsatzes der B und sind auf den Handlungsentschluss einer natürlichen Person zurückzuführen, sodass eine geschäftliche Handlung vorliegt.

II. Unzulässigkeit der geschäftlichen Handlung

Diese geschäftliche Handlung müsste unzulässig sein. Die Unzulässigkeit kann sich vorliegend aus § 3a UWG und aus § 5 I, II Nr. 1, 7 UWG ergeben.

1. Unzulässigkeit nach § 3 I UWG i.V.m. § 3a UWG

→ Hauptartikel:  UWG-06.A. Unzulässigkeit nach § 3 I UWG i.V.m. § 3a UWG

In Betracht kommt zunächst ein Unzulässigkeit nach § 3a UWG. Hierfür ist ein Verstoß gegen eine Marktverhaltensvorschrift im Interesse der Markteilnehmer erforderlich, der geeignet ist, die Interessen der Marktteilnehmer spürbar zu beeinträchtigen. Ein solcher könnte in einem Verstoß gegen § 307 I BGB liegen.

a. Marktverhaltensvorschrift im Interesse der Marktteilnehmer

§ 307 I BGB regelt die Wirksamkeit von Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. § 307 I BGB regelt und beschränkt die Bestimmungen zwischen Vertragsparteien und stellt eine Marktverhaltensvorschrift dar. Sie dient den Interessen des benachteiligten Vertragspartners. Aus § 307 I BGB folgt nur die Unwirksamkeit der Bestimmungen, eine abschließende Regelung besteht nicht.

b. Verstoß gegen § 307 I BGB

B müsste gegen § 307 I BGB verstoßen haben. Die AGB der B müssten zunächst in den Vertrag einbezogen werden – wovon vorliegend auszugehen ist – und schließlich entgegen den Geboten den Vertragspartner der B unangemessen benachteiligen.

Dies liegt nach § 307 II Nr. 1 und 2 BGB im Zweifel dann vor, wenn die Bestimmung mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung nicht zu vereinbaren ist oder wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.

Hierfür ist zunächst der Inhalt der Bestimmung zu ermitteln. Nach den AGB der B besteht keine rechtliche Verpflichtung zur Erbringung der zuvor genannten Leistungen. Andererseits heißt es auf der Webseite, dass eine rechtliche Verpflichtung nicht besteht, insbesondere falls Flughäfen oder Lounges geschlossen werden. Im Ergebnis ergibt sich aus beiden unterschiedlichen Formulierungen der Ausschluss jeglicher rechtlichen Verpflichtung der B, die angesichts der Verwendung „insbesondere“ nicht auf den Fall der Schließung von Flughäfen oder Lounges beschränkt ist.

Unter Berücksichtigung der AGB folgt hieraus, dass B mit ihren Kunden einen Vertrag über die Erbringungen einer Leistung gegenüber Zahlung eines Preises eingeht, hierbei zugleich jegliche Verpflichtung zur Leistung ablehnt. Hierdurch werden entgegen dem Vertragszweck die Rechte der Kunden der B, die die Grundlage des gegenseitigen Schuldverhältnisses bilden, nicht nur eingeschränkt, sondern bestehen gar nicht. Die Kunden der B verpflichten sich zur Zahlung, ohne einen Anspruch auf eine Gegenleistung zu erhalten. Unabhängig von der Einordnung des Vertrags als Werkvertrag oder Dienstvertrag steht dies sowohl dem wesentlichen Grundgedanken der gegenseitigen Verpflichtung entgegen und gefährdet zugleich mangels Anspruches des Kunden die Erreichung des Vertragsziels.

Es liegt ein Verstoß gegen § 307 I BGB.[1]

c. Spürbarkeit

Der Verstoß gegen § 307 I BGB müsste zudem geeignet sein, die Interessen der Marktteilnehmer spürbar zu beeinträchtigen. Hiergegen könnte angeführt werden, dass bereits aus § 307 I BGB die Unwirksamkeit der Bestimmung folgt, somit entweder B zur Leistung verpflichtet ist (§ 306 I, II BGB) oder im Fall unzumutbarer Härte der Vertrag als Ganzes unwirksam ist. Durch die Unwirksamkeit einer Bestimmung wird jedoch nicht verhindert, dass B diese Bestimmungen weiterverwendet und unter Umständen gegenüber unwissenden Vertragspartnern auch durchsetzt. Insbesondere unter Berücksichtigung der Schwere des Verstoßes und der daraus resultierenden Nachahmungsgefahr ist von einer Spürbarkeit auszugehen.

d. Zwischenergebnis

Es liegt ein Verstoß gegen § 3a UWG vor, sodass die geschäftliche Handlung nach § 3 I UWG i.V.m. § 3a UWG unzulässig ist

2. Unzulässigkeit nach § 3 I UWG i.V.m. § 5 I, II Nr. 1, 7 UWG

→ Hauptartikel:  UWG-06.G. Unzulässigkeit nach § 3 I UWG i.V.m. § 5 I UWG

Die Unzulässigkeit der geschäftlichen Handlung kann sich zudem aus § 3 I UWG i.V.m. § 5 I, II Nr. 1, 7 UWG ergeben. Hierfür müsste eine unwahre oder sonstige zur Täuschung geeignete Angabe vorliegen. Dies könnte mit den Aussagen

Bei Flugausfall einen neuen Flug erhalten.

und

Wir retten deine Reise – sofort!

vorliegen.

Hierfür ist zunächst das Verständnis eines durchschnittlich informierten und situationsadäquat aufmerksamen Teilnehmers des angesprochenen Verkehrs zu bestimmen und dieses mit den tatsächlichen Umständen zu vergleichen. Zuletzt muss eine Irreführung geeignet sein, den Adressaten zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die dieser ansonsten nicht getroffen hätte.

a. Verständnis des angesprochenen Verkehrs

Beide Aussagen richten sich gegenüber Flugpassagieren, bei denen es sich sowohl um Verbraucher als auch um Unternehmer handelt.

Die Aussage „Bei Flugausfall einen neuen Flug erhalten“  ist aus der eines durchschnittlich informierten und situationsadäquat aufmerksamen Teilnehmer dieses Verkehrs dahingegen auszulegen, dass als Kunde des Services „F… FirstClass“ im Fall eines Flugausfalls durch die B ein neuer Flug „vergeben“ wird, sodass der Kunde einen neuen Flug zum selben Ziel erhält.

Die Aussage „Wir retten deine Reise – sofort!“ ist dahingegen offener formuliert. Aus der Verwendung des Wortes „retten“ kann jedoch geschlussfolgert werden, dass als Kunde des Services „F… FirstClass“ im Falle von zumindest kritischen Problemen mit einer Reise, diese von der B behoben werden, wobei B als „Retter“ fungiert.

Diesem Verständnis könnte jedoch der wahrnehmbare Hinweis entgegenstehen, wonach eine rechtliche Verpflichtung nicht besteht. Bei der Beurteilung des Verständnisses ist auf den Gesamteindruck abzustellen, sofern einzelne Bestandteile nicht blickfangmäßig hervorgehoben sind. Unter realitätsnaher Auslegung des Sachverhalts ist davon auszugehen, dass der Hinweis im Gegensatz zu den Werbeaussagen nicht blickfangmäßig hervorgehoben ist und somit nur eine klarstellende Bedeutung haben kann. Diese wäre jedoch ausgeschlossen, sofern die beiden blickfangmäßig hervorgehobenen Aussagen selbst bereits unwahr sind.

b. Übereinstimmen mit der Realität

Ob beide Aussagen mit der Realität übereinstimmen, ist davon abhängig, ob die Unwirksamkeit der AGB zu berücksichtigen ist. Wird die Unwirksamkeit nach § 307 I BGB außer Betracht gelassen, stimmt das Verständnis des angesprochenen Verkehrs nicht mit der Realität überein, da B nicht zur Leistung verpflichtet ist und weder ein neuer Flug „erhalten“ wird noch die Reise „gerettet“ wird. Unter Berücksichtigung der Unwirksamkeit des Ausschlusses ist B verpflichtet die Leistung zu erbringen (sofern keine unzumutbare Härte vorliegt), sodass die Aussage wiederum mit der Realität übereinstimmt.

Überzeugender erscheint es jedoch die Unwirksamkeit der AGB nicht zu berücksichtigen. Zwar sind die AGB aufgrund des Verstoßes gegen § 307 I BGB unmittelbar unwirksam und dem Kunden der B steht ein Anspruch zu, jedoch wird dem durchschnittlich informierten Teilnehmer des angesprochenen Verkehrs die Unwirksamkeit des Ausschlusses nicht bewusst sein. Es ist vielmehr davon auszugehen, dass die meisten Teilnehmer des angesprochenen Verkehrs – insbesondere in der Stresssituation eines Flugausfalls – davon absehen werden sich Rechtsrat einzuholen, wenn die Vertragserfüllung durch B abgelehnt wird.

Es liegt somit eine unwahre Angabe vor, die nicht durch den Hinweis auf der Seite korrigiert werden kann. Auf die Frage, ob die Angaben über die Umstände des § 5 II Nr. 1 und 2 UWG zur Täuschung geeignet sind, kommt es daher nicht an.

c. Relevanz

Schließlich ist die unwahre Angabe einer Gegenleistung auch geeignet Marktteilnehmer zur geschäftlichen Entscheidung des Vertragsschlusses zu veranlassen, die sie bei Kenntnis der fehlenden Verpflichtung der B nicht getroffen hätten. Auch diesbezüglich ändert sich nichts an der Unwirksamkeit der AGB.

d. Zwischenergebnis

Es liegt auch eine Unzulässigkeit nach § 3 I UWG i.V.m. § 5 I, II UWG vor.

3. Zwischenergebnis

Die Verwendung der AGB ist nach § 3 I UWG i.V.m. § 3a UWG unzulässig, die beiden Werbeaussagen nach § 3 I UWG i.V.m. § 5 I, II UWG.[2]

III. Aktivlegitimation der K

→ Hauptartikel:  UWG-02.4. Aktivlegitimation (§ 8 III Nr. 1 – 4 UWG, § 8a UWG)

→ Hauptartikel zum Mitbewerberbegriff:  UWG-01.B. IV. Mitbewerber (§ 2 I Nr. 4 UWG)

K müsste zur Geltendmachung eines Unterlassungsanspruchs aktivlegitimiert sein. Dies könnte sich aus § 8 III Nr. 1 UWG ergeben, sofern K Mitbewerber der B ist. Nach § 2 I Nr. 4 UWG ist Mitbewerber, wer mit einem oder mehreren Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis steht. Hiergehen könnte stehen, dass K ein Luftfahrtunternehmen ist und somit Flugdienstleistungen anbietet, während B Dienstleistungen zur Geltendmachung und Durchsetzung von Ansprüchen aus der Fluggastrechte-Verordnung anbietet. Somit sind K und B in der Regel nicht in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis. Etwas anderes ergibt sich jedoch daraus, dass B im Rahmen des Service „F… FirstClass“ Ersatzbeförderungen anbietet. Hierdurch setzt B sich in ein konkretes Wettbewerbsverhältnis wie K und bietet Beförderungen im Luftraum an. K ist als Mitbewerber aktivlegitimiert.[3]

IV. Passivlegitimation der B

→ Hauptartikel:  UWG-02.5. Passivlegitimation

Als diejenige, die die unzulässige Handlung vorgenommen hat ist B passivlegitimiert.

V. Wiederholungsgefahr

Wiederholungsgefahr wird durch die Vornahme einer unzulässigen geschäftlichen Handlung indiziert. Vorliegend sind keine entgegenstehenden Anhaltspunkte wie die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung ersichtlich.

VI. Ergebnis

K hat gegen B einen Anspruch auf Unterlassung der Verwendung der AGB und der Anpreisung des Angebots mit den Werbeaussagen „Bei Flugausfall einen neu­en Flug erhalten“ und „Wir retten deine Reise – sofort“.

Nachweise

[1] Hierzu führt das OLG Brandenburg aus, dass „die beanstandeten Klauseln der Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 BGB unterliegen und sich danach als unwirksam erweisen, weil hierdurch die Leistungsversprechen vollständig relativiert werden, ohne den Kunden einen angemessenen Ausgleich zuzugestehen“.

[2] Das OLG Brandenburg prüft nicht die Unzulässigkeit der Werbeaussagen, sondern eine Irreführung durch die Angabe einer „Trustpilot-Bewertung“ und eine Irreführung durch Unterlassung dadurch, dass unzureichend darüber informiert wurde, „dass der Kunde mit der Inanspruchnahme der Leistungen der Verfügungsbeklagten sämtliche störungsbedingten Forderungen gegen das ausführende Luftfahrtunternehmen an [B]abtritt“. In Hinblick auf einen Verstoß gegen § 3a UWG durch die Verwendung der AGB kommt das OLG Brandenburg auf dasselbe Ergebnis.

[3] Die im Ausgangsfall für die Inanspruchnahme eines Ersatzfluges erforderlichen Voraussetzungen wurden im Fall zugunsten einer Schwerpunktsetzung im UWG ausgeklammert. Auch das OLG Brandenburg stellt ein Wettbewerbsverhältnis in Hinblick auf die Buchung von Alternativflügen fest.

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