Fall 8 – Pop-up mit neuen Bedingungen (LG Düsseldorf)

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beruht auf LG Düsseldorf, Urt. v. 13.09.2023 – 12 O 78/22

§ 2 I Nr. 1, 2 UWG | § 3 I UWG | § 4a UWG | § 5 I, II Nr. 7 UWG | § 8 I, III Nr. 3 UWG | § 13 III UWG

Unterlassungsanspruch | Aufwendungsersatz für Abmahnung | Aggressive geschäftliche Handlung | Geschäftliche Entscheidung | Irreführende geschäftliche Handlung | Abmahnung

Sachverhalt

Nach dem Urt. des BGH v. 27.04.2021 – XI ZR 26/20 sind Klauseln in AGB unwirksam, die Vertrags- und Preisänderungen ohne ausdrückliche Zustimmung von Verbrauchern ermöglichten. Hiervon betroffen sind auch die AGB der B, die – auch gegenüber Verbrauchern – Bankdienstleistungen anbietet, wie z.B. die Bereitstellung und Nutzung von Girokonten gegen Entgelt, die auch im Wege eines Online-Bankings geführt werden können. Hierfür melden sich die Kunden mit ihrem Benutzernamen und ihrem Passwort an.

Nach dem Urteil des BGH zur Unwirksamkeit der Zustimmungsfiktion für AGB-Änderungen, forderte B ihre Kunden nach der Anmeldung mit einem Pop-up-Fenster in folgender Form auf, der Geltung ihrer aktuellen Geschäftsbedingungen und ihres Preis- und Leistungsverzeichnisses zuzustimmen.

Das Pop-up hatte die hervorgehobene Überschrift in blauer Schrift „WIR BENÖTIGEN IHRE ZUSTIMMUNG“ und darüber in roter Schrift mit einem Paragraphenzeichen die Untertitel „NEUE VORGABEN DER RECHTSPRECHUNG ERFORDERN IHR EINVERSTÄNDNIS“. Hierauf folgte folgender Text:

Liebe Kundin, lieber Kunde,

in einem aktuellen Urteil hat der Bundesgerichtshof (BGH) die bisher üblichen, einfachen Regeln zu Vertragsänderungen für ungültig erklärt. Hierüber haben wir Sie bereits informiert.

Aufgrund des BGH-Urteils benötigen wir Ihre Zustimmung zum aktuellen Stand unserer Geschäftsbedingungen und zu unserem Preis- und Leistungsverzeichnis. Es bleibt dabei: An den Ihnen zuletzt mitgeteilten Preisen und Leistungen ändert sich nichts.

Zu Ihrer Information: Ihre Zustimmung gilt für alle Ihre privaten TARGOBANK Konten und Depots, unabhängig davon, ob es sich um Einzel- oder Gemeinschaftskonten/-depots handelt. Die im Rahmen eines Gemeinschaftskontos/-depots erteilte Zustimmung gilt für Sie und den Mitkonto- bzw. Mitdepotinhaber. Wir gehen insofern von einer wechselseitigen Bevollmächtigung aus. Liegen uns von jedem Konto- bzw. Depotinhaber einzelne Erklärungen vor, gelten selbstverständlich die jeweiligen Erklärungen jedes Einzelnen.

Wichtig: Egal wie Sie sich entscheiden, Ihr Online-Banking bleibt wie gewohnt für Sie nutzbar.

Falls Sie nicht zustimmen, entziehen Sie uns eine wichtige Grundlage in der gemeinsamen Geschäftsbeziehung. In diesem Fall werden wir nochmals auf Sie zukommen, um gemeinsam eine Lösung zu finden.

Das Pop-up-Fenster kann ausschließlich durch das Anklicken der Schaltflächen „Stimme nicht zu“ oder „Stim­me zu.“

K, der Dachverband aller 16 Verbraucherzentralen und 28 weiterer verbraucher- und sozialorientierten Organisationen in Deutschland, ist in die Liste qualifizierter Einrichtungen nach § 4 UKlaG eingetragen und mahnt B mit anwaltlichem Schreiben wegen Verstoßes gegen das UWG ab und fordert die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung. Dies weist B mit anwaltlichem Schreiben zurück.

Hieraufhin erhebt K (zulässig) Klage auf Unterlassung und Ersatz der für die Abmahnung angefallenen Kosten gegen K.

B führt aus, dass das Pop-up-Fenster nicht ohne Vorankündigung, sondern sieben Tage nach einem an ihre Kun­den versandten Informationsanschreiben erschienen ist. Dieses Informationsschreiben beinhaltete einen Überblick über das Urteil des BGH, verbunden mit der Bitte um Zustimmung zu den mit übersandten AGB und dem Preis- und Leistungsverzeichnis. Zudem hätte jeder Kun­de auf „Stimme nicht zu“ klicken und das Online-Banking ohne Einschränkungen nutzen können, denn dies sei offensichtlich keine endgültige Entscheidung gewesen.

Hat die Klage der K Aussicht auf Erfolg?

Gliederung

A. Unterlassungsanspruch

  1. Geschäftliche Handlung
  2. Unzulässigkeit der geschäftlichen Handlung
  1. nach § 3 I UWG i.V.m. § 4a I UWG
  2. nach § 3 I UWG i.V.m. § 5 I, II Nr. 7 UWG
  1. Wiederholungsgefahr
  2. Aktivlegitimation des K
  3. Passivlegitimation der B

B. Aufwendungsersatzanspruch

  1. Berechtigte Abmahnung
  2. Erfüllung der Anforderungen des § 13 II UWG
  3. Kein Ausschluss nach § 13 IV UWG

Lösungsvorschlag

Die Klage des K hat Aussicht auf Erfolg, soweit dem B ein Unterlassungs- und Aufwendungsersatzanspruch zusteht.

A. Unterlassungsanspruch nach §§ 8 I, III Nr. 3, 3 I UWG i.V.m. §§ 4a I, 5 I, II Nr. 7 UWG

→ Hauptartikel:  UWG-02. Unterlassungsanspruch

Ein Unterlassungsanspruch kann sich aus §§ 8 I, III Nr. 3, 3 I UWG i.V.m. §§ 4a I, 5 I, II Nr. 7 UWG ergeben, sofern eine unzulässige geschäftliche Handlung und Wiederholungsgefahr besteht sowie K aktivlegitimiert und B passivlegitimiert ist.

I. Geschäftliche Handlung i.S.d. § 2 I Nr. 2 UWG

→ Hauptartikel:  UWG-01.B.II. Geschäftliche Handlung (§ 2 I Nr. 2 UWG)

Grundvoraussetzung der Anwendbarkeit des UWG ist das Vorliegen einer geschäftlichen Handlung. Die Vereinbarung neuer Vertragsbedingungen in Form des Pop-ups dient der weiteren Durchführung der von B angebotenen Dienstleistungen, ist auf den Entschluss einer natürlichen Person zurückzuführen und stellt eine geschäftliche Handlung i.S.d. § 2 I Nr. 2 UWG dar.[1]

II. Unzulässigkeit der geschäftlichen Handlung

Die Unzulässigkeit dieser geschäftlichen Handlung kann sich vorliegend aus § 3 I UWG i.V.m. § 4a I UWG sowie i.V.m. § 5 I, II Nr. 7 UWG ergeben.

1. Unzulässigkeit nach § 3 I UWG i.V.m. § 4a I UWG

→ Hauptartikel:  UWG-06.F. Unzulässigkeit nach § 3 I UWG i.V.m. § 4a UWG

Die Nutzung des konkreten Pop-ups könnte eine aggressive geschäftliche Handlung darstellen. Hierfür müsste B eines der in § 4a I 2 Nr. 1 – 3 UWG genannten Mittel eingesetzt haben, dies geeignet sein, die Entscheidungsfreiheit erheblich zu beeinflussen und Relevanz vorliegen.

a. Einsatz eines der in § 4a I 2 Nr. 1 – 3 UWG genannten Mittel

Die Verwendung des Pop-ups könnte sowohl eine Belästigung als auch eine unzulässige Beeinflussung darstellen.[2]

Eine Belästigung ist jede geschäftliche Handlung, die dem Adressaten aufgedrängt wird und die bereits aufgrund der Art und Weise ihrer Vornahme als störend empfunden wird. Das Pop-up der B erscheint nach der Anmeldung eines Kunden im Online-Banking. Das Gestaltungselement eines Pop-ups erfordert es, dass der Adressat des Pop-ups sich mit dessen Inhalt beschäftigt, da durch die Positionierung des Pop-ups über den weiteren Inhalten der Webseite die ursprünglich vom Adressaten geplante oder bereits begonnene Handlung unterbrochen wird und auch nicht fortgesetzt werden kann, ohne den Pop-up zu schließen. Das Schließen des Pop-ups ist nur mit den Schaltflächen „Stimme nicht zu“ oder „Stimme zu“ möglich, für den Adressaten besteht nicht die Möglichkeit eine der Handlungsoptionen zu einem anderen Zeitpunkt vorzunehmen. Daher wird dem Adressaten die geschäftliche Handlung aufgedrängt. Sie müsste jedoch bereits allein deswegen als störend empfunden werden. Grundsätzlich ermöglicht es die Verwendung eines Pop-ups die Aufmerksamkeit des Adressaten auf einen bestimmten Aspekt zu erzwingen. Dieser Zwang kann jedoch auch – beispielsweise in einem Fall, in dem die sofortige Reaktion des Adressaten erforderlich ist – im Interesse des Adressaten sein. Dies ändert jedoch grundsätzlich nichts an der störenden Eigenschaft des Pop-ups. Daneben ist weiter zu berücksichtigen, dass das Akzeptieren neuer Vertragsbedingungen keine Handlung ist, die vom Adressaten sofort vorgenommen werden muss, da weiterhin die ursprünglich vereinbarten Bedingungen Anwendung finden. Daher ist von einer Belästigung durch die Verwendung eines Pop-ups auszugehen, welches nur durch die Schaltflächen „Stimme nicht zu“ oder „Stimme zu“ geschlossen werden kann.

Daneben könnte durch den Inhalt des Pop-ups eine unzulässige Beeinflussung vorliegen, da durch das Pop-up der Adressat zusätzlich zur Belästigung durch die Wortwahl unzulässig beeinflussen könnte. Die hierfür erforderliche Machtposition der B resultiert bereits daraus, dass sie als wirtschaftlich agierendes Unternehmen ihren Kunden als Verbrauchern überlegen ist. Für eine unzulässige Beeinflussung müsste B diese zur Ausübung von Druck ausgenutzt haben. Dies könnte sich einerseits daraus ergeben, dass eine Zustimmung im Text als notwendig dargestellt wird, andererseits auch daraus, dass ausgesagt wird, dass durch die Schaltfläche „Stimme nicht zu“ eine „wichtige Grundlage in der gemeinsamen Geschäftsbeziehung“ entzogen wird.

Die Aussage, dass eine Zustimmung erforderlich ist, stimmt zwar nicht mit der gesetzlichen Lage überein, da eine Vertragsänderung nicht „benötigt“ wird, könnte jedoch von Seiten der B als notwendige Voraussetzung der Vertragsfortsetzung angesehen werden. Hierbei ist davon auszugehen, dass die Notwendigkeit der Zustimmung in neue Bedingungen zur Fortsetzung eines Schuldverhältnisses in der Regel als Ausübung schuldrechtlicher Rechte keine Ausnutzung einer Machtposition darstellt.

Etwas anderes könnte sich jedoch aus der Angabe ergeben, dass im Fall dessen, dass der Kunde nicht zustimmt, „eine wichtige Grundlage in der gemeinsamen Geschäftsbeziehung“ entzogen wird. Zwar informiert B darüber, dass unabhängig von der Entscheidung das Online-Banking wie gewohnt nutzbar bleibt und die B ihre Kunden dann kontaktieren wird, durch die Verwendung des Terminus „entziehen“ wird jedoch suggeriert, dass der Kun­de durch Betätigung der Schaltfläche „Stimme nicht zu“ der Geschäftsbeziehung etwas entzieht i.S.v. „wegnimmt“. Hierdurch wird sowohl suggeriert, dass die vertragliche Vereinbarung zwischen dem Adressaten und der B unvollständig wird, als auch dem Adressaten hieran die „Verantwortung“ zugewiesen, wodurch Druck ausgeübt wird. Zu berücksichtigen ist auch, dass der Entscheidung die Belästigung durch das Pop-up vorausgeht, sodass auch die Art der Handlung (§ 4a II 1 Nr. 1 Var. 2 UWG) Druck zu einer Entscheidung ausübt.[3]

Eine unzulässige Beeinflussung erfordert, dass die Ausübung von Druck die Fähigkeit des Adressaten zur informierten Entscheidung einschränkt. Die Fähigkeit zu einer informierten Entscheidung ist dann eingeschränkt, wenn der Adressat die Vor- und Nachteile seiner Handlung nicht mehr erkennen oder gegenüber abwägen kann. Hierbei ist sowohl zu berücksichtigen, dass durch die Verwendung eines Pop-ups, dass nur durch Zustimmung oder Verweigerung geschlossen werden kann, eine Entscheidung des Adressaten erzwungen wird – zumindest, um das Online-Banking zu verwenden. Zudem besteht nicht die Möglichkeit die Geschäftsbedingungen und das Preis- und Leistungsverzeichnis einzusehen. Zwar gibt B an, diese eine Woche im Voraus versendet zu haben, es kann aber nicht immer davon ausgegangen werden, dass diese dem Adressaten zugegangen sind, der Adressat diese angemessen berücksichtigt hat oder weiter Zugriff auf diese hat. Somit wird die Fähigkeit zur informierten Entscheidung zumindest eingeschränkt.

Es besteht sowohl eine Belästigung durch das Verwenden eines Pop-ups als auch eine unangemessene Beeinflussung durch den konkreten Text in diesem Pop-up.

b. Eignung zur erheblichen Beeinflussung der Entscheidungsfreiheit

Sowohl die Verwendung des Pop-ups als auch die Angabe, dass „eine wichtige Grundlage in der gemeinsamen Geschäftsbeziehung“ entzogen wird, muss geeignet sein die Entscheidungsfreiheit erheblich zu beeinflussen. Die Entscheidungsfreiheit stellt dabei die Freiheit dar, eine geschäftliche Entscheidung zu treffen, die von derjenigen abweicht, die der Unternehmer herbeizuführen versucht, sowie klar und angemessen aufgeklärt zu werden. Vorliegend wird der Adressat des Pop-ups zu einer geschäftlichen Entscheidung, über die Geltung neuer Bedingungen aufgefordert. Zwar ist es dem Adressaten möglich, die Zustimmung zu verweigern, der Adressat wird jedoch zu einer geschäftlichen Entscheidung gezwungen und kann sich dieser nur unter Verzicht auf die Dienstleistung entziehen – bereits hierdurch wird die Entscheidungsfreiheit in Hinblick auf den Zeitpunkt erheblich beeinflusst. Zudem wird der Adressat nicht ausreichend über die Folgenden informiert. Es werden weder die neuen Bedingungen dargestellt noch mitgeteilt, was konkret bei der Verweigerung der Zustimmung eintritt.

c. Relevanz der Beeinflussung

Die Beeinflussung ist schließlich auch relevant und betrifft die zukünftigen Bedingungen des Vertrags mit B.

d. Zwischenergebnis

Die Verwendung eines Pop-ups als Belästigung und die hierin enthaltenen Angaben als unzulässige Beeinflussung sind nach § 4a I UWG unzulässig.

2. Unzulässigkeit nach § 3 I UWG i.V.m. § 5 I, II Nr. 7 UWG

→ Hauptartikel:  UWG-06.G. Unzulässigkeit nach § 3 I UWG i.V.m. § 5 I UWG

Die im Pop-up enthaltene Angabe, dass ein Einverständnis des Adressaten benötigt wird bzw. nach neuen Vorgaben der Rechtsprechung erforderlich ist, könnte nach § 5 I, II Nr. 7 UWG als irreführende Angabe unzulässig sein. Hierfür muss es sich um eine unwahre oder sonstige zur Täuschung geeignete Angabe handeln, die geeignet ist, den Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, dieser sonst nicht getroffen hätte. Hierfür ist zunächst zu ermitteln, an wen sich die Angabe richtet, wie ein durchschnittlich informierter und situationsadäquat aufmerksamer Teilnehmer des angesprochenen Verkehrs die Angabe versteht und ob dieses Verständnis mit der Realität übereinstimmt und schließlich relevant ist und den Verbraucher zu einer anderen geschäftlichen Entscheidung veranlasst.

a. Maßgeblicher Verkehrskreis

Die Angabe richtet sich wie auch das gesamte Pop-up an Kunden der B, somit an Verbraucher und Unternehmen.

b. Verständnis des maßgeblichen Verkehrskreises

Die Angabe, dass ein Einverständnis benötigt wird bzw. erforderlich ist, ist mehrdeutig, jedoch impliziert die gesamte Aufmachung des Pop-ups, dass eine Zustimmung des Adressaten für die Fortsetzung des Vertrags nach der neuen Rechtsprechung erforderlich ist. Dies folgt insbesondere aus der Überschrift, wonach „neue Vorgaben der Rechtsprechung [ein] Einverständnis“ erfordern und die B eine Zustimmung benötigt und sonst „eine wichtige Grundlage in der gemeinsamen Geschäftsbeziehung“ entzogen wird. Daher geht ein durchschnittlich informierter und situationsadäquat aufmerksamer Adressat davon aus, dass aufgrund neuer Rechtsprechung ohne Zustimmung dem mit B geschlossenen Vertrag die Grundlage fehlt und dieser nicht fortgesetzt werden kann.[4]

c. Kein Übereinstimmen mit der Realität

Tatsächlich ist nach der Rechtsprechung des BGH eine Vertrags- und Preisänderung ohne ausdrückliche Zustimmung von Verbrauchern unwirksam, sodass die Geltung neuer Vertrags- und Preisbedingungen die Zustimmung eines Verbrauchers erfordern. Nicht erforderlich ist jedoch überhaupt ein Einverständnis eines Verbrauchers. Entgegen dem Verständnis des angesprochenen Verkehrs ist nämlich die Geltung neuer Bedingung nur der einseitige Wunsch der B zur Durchsetzung von neuen Vertrags- und Preisbedingungen. An diesen besteht nur eine Notwendigkeit, da B diese erreichen will. Ein Erfordernis zu solchen Bedingungen folgt weder aus der Rechtsprechung des BGH, noch ist der Adressat dazu – ungeachtet vertraglicher Rechte der B wie der Vertragsbeendigung – verpflichtet, da die Unwirksamkeit nicht ausdrücklicher Zustimmungen nicht die ursprünglich mit B geschlossenen Bedingungen erfasst und somit die Grundlage der Vereinbarung entgegen dem Verständnis besteht. Das Erfordernis einer Zustimmung betrifft hierbei insbesondere die Rechte des Verbrauchers, sodass eine zur Täuschung geeignete Angabe über die Umstände des § 5 II Nr. 7 UWG vorliegt.

d. Relevanz

Dadurch, dass B den Adressaten des Pop-ups zu einer geschäftlichen Entscheidung zwingt und hierbei zudem den irreführenden Eindruck erweckt, dies sei rechtlich als Grundlage des Vertrags notwendig, werden Verbraucher zur Zustimmung in neue Bedingungen verleitet, denen sie andernfalls nicht zugestimmt hätten.

III. Wiederholungsgefahr

Eine Wiederholungsgefahr wird durch eine unzulässige geschäftliche Handlung widerleglich vermutet. Anhaltspunkte für eine Widerlegung sind nicht ersichtlich.

IV. Aktivlegitimation des K

K ist nach § 8 III Nr. 3 UWG aktivlegitimiert

V. Passivlegitimation der B

Als Täter der unzulässigen, geschäftlichen Handlung ist B passivlegitimiert.

VI. Ergebnis

K steht gegen B ein Unterlassungsanspruch aus §§ 8 I, III Nr. 3, 3 I UWG i.V.m. §§ 4a I, 5 I, II Nr. 7 UWG zu.

B. Aufwendungsersatzanspruch nach § 13 III UWG

Nach § 13 III UWG steht dem Abmahnenden ein Aufwendungsersatzanspruch zu, soweit eine berechtigte Abmahnung vorliegt, die die Anforderungen des § 13 II UWG erfüllt und nicht ausgeschlossen ist. Die Abmahnung des K ist begründet, da K gegen B ein Unterlassungsanspruch zusteht. Die Abmahnung ist auch erforderlich, da hierdurch die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungsverpflichtung und das Absehen von der Einleitung eines gerichtlichen Verfahrens ermöglicht wurde. Somit liegt eine berechtigte Abmahnung vor. Laut Bearbeitervermerk erfüllt die Abmahnung die Anforderungen des § 13 II UWG, jedoch könnte dem Aufwendungsersatzanspruch der Ausschluss nach § 13 IV Nr. 1 UWG entgegenstehen. Die Verstöße der B betreffen den elektronischen Geschäftsverkehr, es besteht jedoch kein Verstoß gegen gesetzliche Informations- und Kennzeichnungspflichten. Im Gegenteil hat B – neben der Vornahme aggressiver geschäftlichen Handlungen – eine irreführende geschäftliche Handlung und keinen Verstoß gegen Informations- und Kennzeichnungspflichten begangen. Der Ausschluss nach § 13 IV Nr. 1 UWG greift daher nicht.[5]

C. Ergebnis

Die Klage des K hat Aussicht auf Erfolg. K steht gegen B ein Unterlassungsanspruch aus §§ 8 I, III Nr. 3, 3 I UWG i.V.m. §§ 4a I, 5 I, II Nr. 7 UWG und ein Aufwendungsersatzanspruch aus § 13 III UWG zu.

Ergänzende Hinweise

[1] Das LG Düsseldorf stellt diesbezüglich fest: „Die an ihre Kunden gerichtete Aufforderung der Beklagten, sich darüber zu erklären, ob diese mit der künftigen Geltung der neuen AGB und des neuen Preis- und Leistungsverzeichnisses einverstanden sind und diesen daher zustimmen, stellt eine geschäftliche Handlung der Beklagten dar, da dadurch eine geschäftliche Entscheidung der Verbraucher nicht nur beeinflusst, sondern ausdrücklich gefordert wird“.

[2] Das LG Düsseldorf prüft im Ausgangsfall keine Belästigung und verneint eine für eine unzulässige Machtstellung, da der Umstand, „dass sich Verbraucher als wirtschaftlich schwächere und rechtlich weniger erfahrene Vertragspartei generell in einer unterlegenen Position gegenüber dem Unternehmer befinden […] allein nicht [ausreiche], um von einer Machtposition des Unternehmens zu sprechen [sodass] nur die beiden Varianten ‚Belästigung‘ und ‚Nötigung‘ in Betracht“ kommen. Abweichend vom Lösungsvorschlag prüft das LG Düsseldorf hierauf die Nötigung mit vergleichbaren Erwägungen.

[3] Mit vergleichbaren Ausführungen, insbesondere des Inaussichtstellens einer Beendigung der Geschäftsbeziehung, einer aus Sicht eines verständigen Durchschnittsverbrauchers teils unverständlichen, zumindest aber missverständlichen Auskunft und des Umstandes, dass eine sofortige Entscheidung ohne weitere Überlegungs- und Bedenkzeit abverlangt wird, stellt das „Pop-up Fenster mit seinem Inhalt in der konkreten Situation, in der Verbraucher beim Online-Banking der Beklagten einloggt, [sich nach dem LG Düsseldorf] als aggressive geschäftliche Handlung in Gestalt einer Nötigung dar“.

[4] Das LG Düsseldorf prüft keinen Verstoß gegen die §§ 5 f. UWG, stellt jedoch fest, dass „aus Sicht eines verständigen Durchschnittsverbrauchers [die Informationen] teil unverständlich, zumindest aber missverständlich sind“ und, „dass die Zustimmung aufgrund des aktuellen Urteils des Bundesgerichtshofs ausdrücklich als ‚notwendig‘ bezeichnet wird.“ Da das Pop-up bereits nach § 3 I UWG i.V.m. § 4a I 2 Nr. 2 UWG unzulässig ist und der Kläger eine unzumutbare Belästigung und aggressive geschäftliche Handlung abmahnt, beschränkt sich das LG Düsseldorf hierauf.

[5] Das LG Düsseldorf thematisiert den Ausschluss nach § 13 IV Nr. 1 UWG nicht und stellt im Ergebnis ebenfalls einen Aufwendungsersatzanspruch nach § 13 III UWG fest.

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