Fall 7 – Die schnellste Verbindung (OLG Frankfurt a. M.)

beruht auf OLG Frankfurt a. M., Beschl. v. 21.09.2023 – 6 W 61/23

§ 2 I Nr. 1, 2, 4 UWG | § 3 UWG | § 5 I UWG | § 8 I, III UWG

Unterlassungsanspruch | Irreführung | Wiederholungsgefahr | Strafbewehrte Unterlassungserklärung

Sachverhalt

K bietet Transportdienstleistungen im Schienenpersonenfernverkehr an. B bietet ebenfalls Transportdienstleistungen im Schienenpersonennahverkehr an und betreibt die Plattform „B-Navigator“, die Verbrauchern anhand verschiedener Parameter, insbesondere dem Start und Ziel, des Datums der Fahrt, sowie der Abfahrts- oder Ankunftszeit, Reiseauskunft gibt. Voreingestellt ist die Suchoption „Schnellste Verbindungen anzeigen“, die als Ergebnis drei Verbindungen anzeigt. Dieser Suchoption liegt folgender Algorithmus zugrunde:

Ausgehend von der gewählten Abfahrtszeit wird zunächst die absolut schnellste Verbindung und sodann in der Reihenfolge die danach abfahrende zweitschnellste Verbindung angezeigt. Es wird also eine zeitliche Vorwärtssuche ausgehend von der schnellsten Verbindung durchgeführt.

Ein Hinweis unter den Verbindungen weist darauf hin, dass bei einer Änderung der Suchoptionen gegebenenfalls weitere Verbindungen angezeigt werden würden.

Bei der Nutzung der Plattform bemerkt K unzufriedenstellende Ergebnisse. Bei der Suche nach der schnellsten Verbindung zwischen der Stadt X und der Stadt Y mit einer Abfahrtszeit um 18:00 Uhr erhält A folgende Ergebnisse, die vorliegend um die Fahrtdauer ergänzt wurden:

K stellt fest, dass die Verbindung DXXXX der K, die planmäßig um 18:23 von der Stadt X startet und um 20:23 die Stadt Y erreicht (Fahrzeit: 120 min), hierbei nicht als zweitschnellste Verbindung angezeigt wird. Im Allgemeinen werden zweitschnellste Verbindungen, die vor der absolut schnellsten Verbindung abfahren, nicht angezeigt.

Hierauf mahnt K die B ab. B gibt eine strafbewehrte Unterlassungserklärung ab, die K jedoch ablehnt. Kurz darauf gibt B eine neue abgeänderte Unterlassungserklärung ab, wobei sie erklärte, dass diese unbefristet abgegeben werde und sich B unabhängig von einer Annahme und sogar im Fall einer ausdrücklichen Zurückweisung durch K daran gebunden halte.

K erhebt Klage auf Unterlassung der Erteilung von Reiseauskunft nach diesem Algorithmus.^[1]

Hat die zulässige Klage der K Aussicht auf Erfolg?

Gliederung

1. Geschäftliche Handlung i.S.d. § 2 I Nr. 2 UWG
2. Unzulässigkeit der geschäftlichen Handlung

1. nach § 3 I UWG i.V.m. § 5 I, II UWG
2. nach § 3 I UWG i.V.m. § 5a I UWG
3. nach § 3 I UWG i.V.m. § 4 Nr. 2, 4 UWG

3. Wiederholungsgefahr
4. Aktivlegitimation der K
5. Passivlegitimation der B

Lösungsvorschlag

→ Hauptartikel:  UWG-02. Unterlassungsanspruch

Die Klage der K hat Aussicht auf Erfolg, wenn ihr ein Unterlassungsanspruch gegen B zusteht.

I. Geschäftliche Handlung i.S.d. § 2 I Nr. 2 UWG

→ Hauptartikel:  UWG-01.B.II. Geschäftliche Handlung (§ 2 I Nr. 2 UWG)

Grundvoraussetzung für die Anwendbarkeit des UWG ist das Vorliegen einer geschäftlichen Handlung. Nach § 2 I Nr. 2 UWG ist eine geschäftliche Handlung jedes Verhalten einer Person zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens vor, bei oder nach einem Geschäftsabschluss, das mit der Förderung des Absatzes oder des Bezugs von Waren oder Dienstleistungen oder mit dem Abschluss oder der Durchführung eines Vertrags über Waren oder Dienstleistungen unmittelbar und objektiv zusammenhängt.

Die Plattform „B-Navigator“ gibt anhand verschiedener Parameter Verbrauchern Auskunft über Transportdienstleistungen im Schienenpersonenverkehr. Der der Auskunft zugrundeliegende Algorithmus geht auf einen von einem natürlichen Handlungswillen getragenen Entschluss zurück und stellt das Verhalten einer Person dar. Die Ergebnisse des „B-Navigators“ geben einen Überblick über Verbindungen, sodass eine Handlung zugunsten des eigenen und fremden Unternehmens vorliegt, die den Abschluss bzw. die Durchführung der Beförderung unmittelbar vereinfachen soll. Es liegt eine geschäftliche Handlung vor.

II. Unzulässigkeit der geschäftlichen Handlung

Ein Unterlassungsanspruch der K erfordert, dass die geschäftliche Handlung unzulässig ist. Vorliegend könnte eine Irreführung, eine Irreführung durch Unterlassung, eine schädliche Behauptung über einen Mitbewerber oder eine gezielte Behinderung vorliegen.

1. Unzulässigkeit nach § 3 I UWG i.V.m. § 5 I, II UWG

→ Hauptartikel:  UWG-06.G. Unzulässigkeit nach § 3 I UWG i.V.m. § 5 I UWG

Die Auskunft über die drei „schnellsten“ Verbindungen nach dem zugrundeliegenden Algorithmus könnte eine unlautere Irreführung nach § 5 I, II UWG darstellen. Hierfür müsste eine Angabe vorliegen, die unwahre oder sonstige zur Täuschung geeignete Angaben enthält und geeignet ist, Verbraucher und sonstige Marktteilnehmer zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen.

a. Vorliegen einer Angabe

Die Auskunft des „D-Navigators“ stellt eine Tatsachenbehauptung dar

b. Unwahre oder zur Täuschung geeignete Angabe

Diese müsste unwahr oder zur Täuschung geeignet sein. Dies liegt vor, wenn das Verständnis eines durchschnittlich informierten und adäquat aufmerksamen Verkehrsteilnehmers von der Realität abweicht.

aa. Angesprochener Verkehrskreis und Verständnis

Der „D-Navigator“ richtet sich an Verbraucher, sodass das Verständnis eines Durchschnittsverbrauchers ausschlaggebend ist.

Ein durchschnittlicher Verbraucher wird die Ergebnisse einer Suche mit der Suchoption „Schnellste Verbindungen anzeigen“ dahingegen verstehen, dass die dargestellten Ergebnisse basierend auf den eingetragenen Daten die schnellsten Verbindungen sind.

Unabhängig davon, ob ein Verbraucher den Hinweis, dass bei einer Änderung der Suchoption gegebenenfalls weitere Verbindungen angezeigt werden würden, wahrnimmt, ändert dies nichts an dem Verständnis des Verbrauchers, dass bereits die schnellsten Verbindungen angezeigt werden, da der Hinweis nicht ankündigt, dass nicht angezeigte, aber schnellere Verbindungen angezeigt werden könnten, sondern nur weitere. Diese weiteren Verbindungen sind aus der Sicht des Verbrauchers als weitere gleich schnelle oder langsamere Verbindungen als die letzte bei der Suche dargestellten Verbindungen zu verstehen.^[2]

Nach dem Verständnis eines Durchschnittsverbrauchers werden somit bei der Suche mit der Suchoption „Schnell­ste Verbindungen anzeigen“, basierend auf den Eingaben die drei schnellsten Verbindungen angezeigt.^[3]

bb. Übereinstimmen mit der Realität

Da die Verbindung der K bei der Suche nach der schnell­sten Verbindung zwischen X und Y mit einer Abfahrtszeit um 18:00 Uhr nicht angezeigt wird, obwohl sie mit der Fahrtdauer von 120 Minuten schneller ist als die zwei­te und dritte dargestellte Verbindung, stimmt das Verständnis des Durchschnittsverbrauchers nicht mit der Realität überein und es liegt eine unwahre Angabe vor.^[4]

c. Relevanz der Irreführung

Diese Irreführung müsste geeignet sein, Verbraucher oder sonstige Marktteilnehmer zu einer geschäftlichen Entscheidung i.S.d. § 2 I Nr. 1 UWG zu veranlassen, die sie ansonsten nicht getroffen hätte. Als solche kommt hier die Auswahl der Verbindung zwischen X und Y in Betracht. Bei dieser Auswahl kommt der Reisedauer eine entscheidende Bedeutung zu, wofür auch spricht, dass die Suchoption der „schnellsten Verbindung“ voreingestellt ist. Dass eine tatsächlich schnellere Verbindung nicht angezeigt wird, ist geeignet, Verbraucher dazu zu veranlassen, eine andere Verbindung zu wählen, die tatsächlich langsamer ist. Vorliegend betrifft die unwahre Angabe jedoch die zweitschnellste (und drittschnellste) Verbindung. Die schnellste Verbindung wird korrekt als solche dargestellt. Da ein Verbraucher nicht zwangsläufig die absolut schnellste Verbindung wählt, vor allem auch die schnellsten Verbindungen gesucht hat, ändert dies nichts daran, dass dies geeignet ist, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die dieser ansonsten nicht getroffen hätte. ^[5]

d. Zwischenergebnis

Der Suchalgorithmus ist nach § 3 I UWG i.V.m. § 5 I, II UWG unzulässig.

2. Unzulässigkeit nach § 3 I UWG i.V.m. § 5a I UWG

In der Auskunft unter Verwendung des Suchalgorithmus könnte auch eine Irreführung durch Unterlassen liegen und somit eine Unzulässigkeit nach § 3 I UWG i.V.m. § 5a I UWG bestehen.

Schwerpunkt der Handlung der B ist jedoch die Ausgabe anderer Verbindungen als die schnellsten Verbindungen und nicht das Unterlassen der Informationen über die Verbindung des K.

3. Unzulässigkeit nach § 3 I UWG i.V.m. § 4 Nr. 2 UWG

Zwar erscheint es möglich der Nichtlistung der Verbindung des K die Aussage zu entnehmen, dass diese keine schnellere Verbindung anbietet, da jedoch keine Angaben erfolgen und auch nicht auf die K Bezug genommen wird, liegt keine Unlauterkeit nach § 4 Nr. 2 UWG vor.

4. Unzulässigkeit nach § 3 I UWG i.V.m. § 4 Nr. 4 UWG

Zuletzt könnte eine Unzulässigkeit nach § 3 I UWG i.V.m. § 4 Nr. 4 UWG vorliegen, sofern B die K gezielt behindert. Der Suchalgorithmus differenziert jedoch nicht danach, wessen Verbindung angezeigt wird, sondern listet fehlerhaft die „schnellsten“ Verbindungen auf. Eine gezielte Behinderung liegt nicht vor.

5. Zwischenergebnis

Die Auskunft mit dem Suchalgorithmus ist nach § 3 I UWG i.V.m. § 5 I, II UWG unzulässig.

III. Wiederholungsgefahr

→ Hauptartikel:  UWG-02.3. Wiederholungsgefahr (§ 8 I 1 Alt. 2 UWG)

Die erforderliche Wiederholungsgefahr wird durch bereits vorgenommene unzulässige geschäftliche Handlungen widerleglich vermutet. Vorliegend könnte aufgrund der Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung die Wiederholungsgefahr bestehen.

K hat B abgemahnt, die von B abgegebene strafbewehrte Unterlassungserklärung jedoch abgelehnt, woraufhin B eine neue strafbewehrte Unterlassungserklärung abgegeben und erklärt hat, sich unabhängig von einer Annahme oder Zurückweisung der K daran gebunden zu fühlen. Fraglich ist, ob diese nicht von der K angenommene Unterlassungserklärung die Wiederholungsgefahr beseitigen kann.

Ziel der strafbewehrten Unterlassungserklärung ist es den Streit, ohne ein gerichtliches Verfahren beizulegen und dem Gläubiger bzw. Empfänger einen schuldrechtlichen Anspruch zu gewähren, der den Schuldner von der weiteren Begehung weiterer unzulässiger Handlungen durch die Auferlegung einer Vertragsstrafe abschrecken soll.

Dieser schuldrechtliche Vertrag erfordert grundsätzlich ein Angebot und eine Annahme – die vorliegend nicht gegeben sind. Etwas anderes könnte sich jedoch daraus ergeben, dass B unbefristet erklärt hat sich an diese Erklärung zu halten, auch wenn K diese zurückweist. Dennoch bleibt offen, ob diese gegebenenfalls widerrufliche Erklärung B vor der Wiederholung dieser geschäftlichen Handlung abschrecken kann.

Es besteht Wiederholungsgefahr.^[5]

IV. Aktivlegitimation der K

→ Hauptartikel:  UWG-02.4. Aktivlegitimation (§ 8 III Nr. 1 – 4 UWG, § 8a UWG)

→ Hauptartikel zum Mitbewerberbegriff:  UWG-01.B. IV. Mitbewerber (§ 2 I Nr. 4 UWG)

Eine Aktivlegitimation der K könnte sich nach § 8 III Nr. 1 UWG ergeben, sofern K Mitbewerber der B ist. Nach § 2 I Nr. 4 UWG sind Mitbewerber Unternehmen, die in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis stehen. Sowohl B als auch K bietet Transportdienstleistungen im Schienenpersonenfernverkehr an und stehen somit als Anbieter in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis. Es ist davon auszugehen, dass dies in einem nicht unerheblichen Maße und nicht nur gelegentlich geschieht.

K ist aktivlegitimiert.

V. Passivlegitimation der B

Als Verletzer ist B passivlegitimiert.

VI. Ergebnis

K hat gegen B einen Anspruch auf Unterlassung nach § 8 I, III Nr. 1, 3 I UWG i.V.m. § 5 I, II UWG. Die Klage hat Aussicht auf Erfolg.

Ergänzende Hinweise

[1] Hierbei handelt es sich um Antrag 1a des Ausgangsfalls. Die angegeben Verbindungen sind fiktiv.

[2] Zum Hinweis führt das OLG Frankfurt a. M. aus: „Der Hinweis, dass bei Änderung der Suchoptionen ggf. weitere Verbindungen angezeigt würden, ist insoweit nicht ausreichend, da der Verkehr keine Veranlassung zur Annahme hat, hierdurch werde er eine schnellere Verbindung als die angezeigten in Erfahrung bringen – schließlich hat er ja die ‚schnellsten‘ Verbindungen bereits ausgewählt“.

[3] Zum Verständnis führt das OLG Frankfurt a. M. aus: „Für den Gesamteindruck, den die vorliegende geschäftliche Handlung erwecken wird, ist zunächst zu bedenken, dass die Antragsgegnerin es Verbrauchern ermöglicht, Verbindungen auf Grundlage der von ihnen eingegebenen Suchparametern (Start, Ziel, Datum, Ankunfts- oder Abfahrtzeit) zu suchen. Verbraucher werden daher annehmen, dass die als Ergebnisse angezeigten Verbindungen zu den von ihnen eingegebenen Suchparametern gehören bzw. passen. Gleichzeitig ergibt sich aus der Anzeige der Ergebnisse die Annahme, dass eine vollständige Information vermittelt wird. Verbraucher […] nehmen weiter an, dass ihnen als Ergebnis der Suche die Verbindungen angezeigt werden, die sie bei der Suche nach einer bestimmten Abfahrtzeit von einem Startbahnhof – zeitlich möglichst nah an dem gewählten Abfahrtzeitpunkt – zum frühestmöglichen Zeitpunkt an das gewählte Ziel bringen oder bei der Suche nach einer bestimmten Ankunftszeit am Zielbahnhof – am schnellsten und zeitlich möglichst nah an der gewählten Ankunftszeit – an das gewählte Ziel bringen. Die Formulierung „Schnellste Verbindungen anzeigen“ lässt insoweit auch keinen Interpretationsspielraum erkennen. Es wird im Plural von „Verbindungen“ und nicht im Singular von einer „Verbindung“ gesprochen. Diese Verbindungen sollen die „schnellsten“ sein. Verbraucher werden nach alledem davon ausgehen, dass es sich bei den angezeigten Verbindungen, wie beworben, um die (in der Regel drei) schnellsten Verbindungen zu ihrer Suchanfrage handelt, auch weil das primäre Ziel des Verkehrs bei einer Verbindungsabfrage ist, möglichst schnell von A nach B zu kommen“.

[4] Das OLG Frankfurt a. M. stellt fest: „Tatsächlich ist es so, dass die Antragsgegnerin eine absolut schnellste Verbindung sucht und von dieser entweder vorwärts (Abfahrtssuche) oder rückwärts (Ankunftssuche) zu den nächsten absolut schnellsten Verbindungen springt. Entgegen der Erwartung des Verkehrs sind also in der Ergebnisliste an zweiter und fortlaufender Stelle angezeigten Verbindung nicht die nächstschnelleren im Hinblick auf die objektive Gesamtfahrtdauer, sondern die nächstschnelleren nach der schnellsten Verbindung“.

[5] Hierzu führt das OLG Frankfurt a. M. insbesondere aus: „Verbraucher, die annehmen, es handele sich bei den angezeigten Verbindungen um die ‚schnellsten Verbindungen‘ zu seiner Suche, können durch diese Fehlvorstellung zur Buchung einer Verbindung veranlasst werden, die sie andernfalls nicht getätigt hätten, weil tatsächlich eine schnellere nicht angezeigte Alternative vorhanden war“.

[6] Hierzu führt das OLG Frankfurt a. M. aus: „Eine einseitige strafbewehrte Unterlassungserklärung des Schuldners kann […] grundsätzlich nur dann als ernsthaft angesehen werden, wenn sie bis zu ihrer Annahme oder Ablehnung durch den Gläubiger bindend ist, weil sie nur dann vom Zeitpunkt ihres Zugangs an die erforderliche Abschreckungswirkung entfaltet. Nur bei einer solchen effektiven Sanktionsdrohung kann auch davon ausgegangen werden, […] jede Zuwiderhandlung gegen die Unterlassungserklärung mit einer empfindlichen (Vertrags-)Strafe bedroht. Nach neuerer Rechtsprechung des BGH (GRUR 2023, 255 Rn. 38 – Wegfall der Wiederholungsgefahr III) hat dies zur Folge, dass der Abschluss des Unterlassungsvertrags bei Ablehnung des Angebotes durch den Gläubiger scheitert und es deshalb ab diesem Zeitpunkt an der für den Wegfall der Wiederholungsgefahr erforderlichen Abschreckungswirkung durch eine (drohende) Vertragsstrafenverpflichtung fehlt, […] weil er nicht mehr damit rechnen muss, dass der Gläubiger durch die Annahme der strafbewehrten Unterlassungserklärung eine Vertragsstrafenverpflichtung begründet hat. Die […] Vermutung der Wiederholungsgefahr kann mit einer strafbewehrten Unterlassungserklärung aber nur solange widerlegt werden, wie die erforderliche Abschreckungswirkung durch eine – nach Ablehnung durch den Gläubiger nicht mehr bestehende – effektive Sanktionsdrohung (weiterhin) gesichert ist“.