Fall 6 – KERRYGOLD (BGH GRUR 2023, 736)

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beruht auf BGH, Urt. v. 26.01.2023 – I ZR 15/22 & OLG Köln, Urt. v. 20.10.2023 – 6 U 20/21

§ 2 I Nr. 2, 4 | § 3 I UWG | § 4 Nr. 3a, 3b UWG | § 8 I UWG | § 9 I UWG | § 13 V 1 UWG | § 242 BGB

Unterlassungsanspruch | Wettbewerbliche Eigenart | Unlautere Nachahmung | Herkunftstäuschung | Ausnutzung der Wertschätzung und des Rufs | Aktivlegitimation

Sachverhalt

K ist die 100 %ige Tochter der Herstellerin H und vertreibt als ausschließlich Vertriebsberechtigte seit 1973 in Deutschland, insbesondere Butter und Mischstreichfette unter der Marke „KERRYGOLD“. Die Marktbekanntheit der K liegt bei 99 %. K ist mit einem Marktanteil von 16 % auf dem Markt für Butter und 32 % auf dem Markt für Mischstreichfette mit großem Abstand Marktführer und bietet ihre Produkte bei nahezu allen Lebensmittelhändlern an.

Die von K vertriebene Butter wird auf dem deutschen Markt mit goldenem Grundton für ungesalzene und mit silbernem Grundton für gesalzene Butter vertrieben. Mittig befindet sich in weißer Farbe über einem grünen Hintergrund die Marke „KERRYGOLD“. Darüber ist in schwarz-weiß eine grasende Kuh und darüber der Schriftzug „AUS IRISCHER WEIDEMILCH“ dargestellt. Links unterhalb der Marke befindet sich der Text „ORIGINAL IRISCHE BUTTER“ und rechts ein rundes goldenes Siegel.

Abbildung 1 - KERRYGOLD Butter (links ungesalzen, rechts gesalzen)
Abbildung 1 – KERRYGOLD Butter (links ungesalzen, rechts gesalzen)[1]

Die von K angebotenen Mischstreichfette werden ebenfalls mit einem goldenen Grundton für ungesalzene und einem silbernen Grundton für gesalzene Butter vertrieben. In der oberen Hälfte des Deckels befindet sich mittig über einem grünen Hintergrund die Marke „KERRYGOLD“, ebenfalls mit einer grasenden Kuh in schwarz-weiß und dem Schriftzug „MIT GUTER WEIDEMILCH“. In der unteren Hälfte der Verpackung ist eine Weidelandschaft mit Kühen und einem Gewässer und rechts eine Servierportion.

Abbildung 2 - KERRYGOLD Mischstreichfett (links ungesalzen, rechts gesalzen)
Abbildung 2 – KERRYGOLD Mischstreichfett (links ungesalzen, rechts gesalzen)

B ist ein in Irland ansässiges Unternehmen und vertreibt seit 2019 Butter und Mischstreichfette, deren Verpackung in der ungesalzenen Variante in goldenem Grundton und in der gesalzenen Variante in silbernem Grundton gehalten sind. Mittig in der oberen Hälfte befindet sich die Marke „DAIRYGOLD“, darunter der Schriftzug „FROM COUNTRY KERRY“. In der unteren Hälfte sind grasende Kühe, sowie rechts ein goldenes rundes Siegel abgebildet. Im unteren Teil befindet sich der Text „ORIGINAL IRISCHE BUTTER“ bzw. „AUS ORGINAL IRISCHER BUTTER & RAPSÖL“. Darunter steht in kursiver Schrift „Product of Ireland“.

Abbildung 3 - DAIRYGOLD Butter (links ungesalzen, rechts gesalzen)
Abbildung 3 – DAIRYGOLD Butter (links ungesalzen, rechts gesalzen)
Abbildung 4 - DAIRYGOLD Mischstreichfett (links ungesalzen, rechts gesalzen)
Abbildung 4 – DAIRYGOLD Mischstreichfett (links ungesalzen, rechts gesalzen)

K ist der Meinung, dass die Produktverpackungen der B eine unlautere Nachahmung ihrer eigenen Produkte sei und fordert B zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung auf. Hierin führt sie aus, dass sie ihre Butter schon seit Jahrzehnten in der ungesalzenen Variante in goldener Folie und die gesalzene Butter in silberner Folie jeweils mit der Marke in weißer Schrift und der grasenden Kuh in Verkehr bringe. Der K seien keine anderen Produkte bekannt, die die gleichen oder ähnliche Gestaltungen aufwiesen. Verbraucher würden angesichts ihrer Markenbekanntheit und Marktanteile ihre Produkte erkennen und daher bei den Produkten der B erwarten, dass sie von der K stammen oder dass eine lizenz- oder gesellschaftsvertragliche Beziehung zwischen der K und der B bestehen würde, was dadurch gestützt werde, dass die Produkte der B zu einem niedrigeren Preis angeboten werden.[2] Immerhin hätte K die Gestaltungselemente nahezu identisch übernommen. Selbst die Marke „DAIRYGOLD“ der B stimme zur Hälfte mit ihrer Marke „KERRYGOLD“ überein und durch die Angabe „FROM COUNTRY KERRY“ würde die Verpackung der B auch den Markenabschnitt „KERRY“ beinhalten.

B weist die Abmahnung mit anwaltlichem Schreiben zurück und führt aus, dass die Produktgestaltung der K nichts Besonderes sei. Hierzu führt sie zutreffend aus, dass auch andere Hersteller von Produkten aus Irland, beispielsweise die Butter der Marke X eine Weidelandschaft als gestalterisches Element nutzen und ihre Butter in goldener Folie verpacken. Zwar würde X seine Marke über einen roten Bogen darstellen, zumindest die von K benutzten Gestaltungselemente, die Weidefläche und die goldene bzw. silberne Folie würden auch von anderen Herstellern verwendet. Die Nutzung einer Weidefläche sei ein Hinweis auf die geografische Herkunft der Produkte aus Irland und nicht auf den Hersteller. Selbst, wenn dem Produkt der K eine wettbewerbliche Eigenart zukomme, resultiere diese aus der Nennung und Gestaltung der Marke, die in den Produkten der B abweiche. Wie die K ausgeführt hat, komme ihrer Marke eine hohe Marktbekanntheit zu, daher würden Verbraucher die Produkte der K auch unmittelbar erkennen und es bestände somit keine Gefahr einer Verwechslung.

Hierauf erhebt K Klage und begehrt, dass B verurteilt wird, es zu unterlassen, Butter wie in Abbildung 3 und Mischstreichfette wie in Abbildung 4 dargestellt anzubieten, zu bewerben, zu vertreiben und zu bewerben bzw. diese Handlungen vornehmen zu lassen. Weiter begehrte K die Feststellung, dass B verpflichtet ist, alle Schäden der K zu ersetzen und begehrte die Verurteilung der B, der K hierfür Auskunft zu erteilen. B beantragt, die Klage abzuweisen und beantragt im Wege der Widerklage festzustellen, dass K verpflichtet ist, ihr alle Kosten, die ihr wegen der Abmahnung entstanden sind, zu ersetzen.

Hat die zulässige Klage der K und die zulässige Widerklage der B Aussicht auf Erfolg?

Gliederung

  1. Anspruch auf Unterlassung der K nach § 8 I UWG i.V.m. § 3 I UWG i.V.m. § 4 Nr. 3a, 3b UWG
  1. Vorliegen einer geschäftlichen Handlung
  2. Unzulässigkeit nach § 3 I UWG i.V.m. § 4 Nr. 3a, 3b UWG
  3. Wiederholungsgefahr
  4. Aktivlegitimation der K
  5. Passivlegitimation der B
  1. Anspruch auf Schadensersatz der K nach § 9 I UWG i.V.m. § 3 I UWG i.V.m. § 4 Nr. 3a, 3b UWG
  1. Vorliegen einer geschäftlichen Handlung
  2. Unzulässigkeit der geschäftlichen Handlung
  3. Aktivlegitimation der K
  4. Passivlegitimation & Verschulden der B
  5. Ersatzfähiger Schaden
  1. Anspruch auf Auskunft und Rechnungslegung der K nach § 242 BGB i.V.m. § 3 I UWG i.V.m. § 4 Nr. 3a, 3b UWG
  1. Rechtsverhältnis (durch Schadensersatzanspruch)
  2. Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit eigener Informationsbeschaffung
  3. Unverschuldete Ungewissheit
  4. Keine unbillige Belastung der B
  5. Keine Verjährung (§ 11 UWG analog)
  1. Anspruch auf Ersatz von Rechtsverteidigungskosten der B nach § 13 V 1 UWG
  1. Unberechtigte oder ungenügende Abmahnung
  2. Erkennbarkeit der fehlenden Berechtigung
  3. Ersatzfähiger Schaden

Lösungsvorschlag

Die Klage der K hat Aussicht auf Erfolg, wenn ein Unterlassungsanspruch (A), ein Schadensersatzanspruch (B) und ein Auskunftsanspruch (C) besteht, die Widerklage dahingegen, wenn ein Anspruch auf Ersatz von Rechtsverteidigungskosten wegen einer unberechtigten Abmahnung (D) besteht.

A. Anspruch auf Unterlassung der K nach § 8 I UWG i.V.m. § 3 I UWG i.V.m. § 4 Nr. 3a, 3b UWG

→ Hauptartikel:  UWG-02. Unterlassungsanspruch

Ein Unterlassungsanspruch der K erfordert, dass eine unlautere, geschäftliche Handlung der B vorliegt und Wiederholungsgefahr gegeben ist. K müsste aktivlegitimiert und B passivlegitimiert sein.

I. Vorliegen einer geschäftlichen Handlung

→ Hauptartikel:  UWG-01.B.II. Geschäftliche Handlung (§ 2 I Nr. 2 UWG)

Voraussetzung für die Anwendbarkeit des UWG ist das Vorliegen einer geschäftlichen Handlung. Nach § 2 I Nr. 2 UWG ist eine geschäftliche Handlung jedes Verhalten einer Person zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens vor, bei oder nach einem Geschäftsabschluss, das mit der Förderung des Absatzes oder des Bezugs von Waren oder Dienstleistungen oder mit dem Abschluss oder der Durchführung eines Vertrags über Waren oder Dienstleistungen unmittelbar und objektiv zusammenhängt.

Die Festlegung der Gestaltung der Butter und Mischstreichfette der B stellt ein Verhalten einer natürlichen Person dar, das von einem natürlichen Handlungswillen getragen ist. Während die Verpackung selbst den Abschluss von Verträgen ermöglicht, soll die Gestaltung diese unmittelbar und objektiv zusammenhängend fördern. Eine geschäftliche Handlung liegt vor.

II. Unzulässigkeit nach § 3 I UWG i.V.m. § 4 Nr. 3a, 3b UWG

→ Hauptartikel:  UWG-06.D. Unzulässigkeit nach § 3 I UWG i.V.m. § 4 Nr. 3 UWG

Ein Unterlassungsanspruch erfordert das Vorliegen einer unzulässigen geschäftlichen Handlung. Dies kann sich vorliegend aus § 3 I UWG i.V.m. § 4 Nr. 3a oder Nr. 3b UWG ergeben.

Nach § 4 Nr. 3 UWG handelt unlauter, wer Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Wa­re oder Dienstleistung eines Mitbewerbers sind, wenn er eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeiführt oder die Wertschätzung der nachgeahmten Ware oder Dienstleistung unangemessen ausnutzt oder beeinträchtigt. Erforderlich hierfür ist, dass B (1) eine nachgeahmte Ware oder Dienstleistung anbietet, (2) K als Originalhersteller Mitbewerber i.S.d. § 2 I Nr. 4 UWG ist, (3) dem nachgeahmten Produkt eine wettbewerbliche Eigenart zukommt und (4) aus dem Angebot der nachgeahmten Ware eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft resultiert oder (5) die Wertschätzung der nachgeahmten Ware oder Dienstleistung unangemessen ausgenutzt oder beeinträchtigt wird.

1. Angebot nachgeahmter Ware

Eine Nachahmung liegt vor, wenn ein fremdes Leistungsergebnis ganz oder teilweise als eigene Leistung angeboten wird.[3] Hierfür müsste B das Original bekannt sein und ihr Produkt müsste mit dem Original übereinstimmen oder wiedererkennbar ähnlich sein. Angesichts der hohen Marktbekanntheit der K, sowie der Konkurrenz zwischen K und B ist davon auszugehen, dass der B die Produkte und deren Gestaltung bekannt ist – insbesondere da K ihre Produkte bereits seit 1973 in Deutschland vertreibt.

Die Verpackungsgestaltung der B müsste eine identische, nahezu identische oder nachschaffende Nachahmung vorliegen. Dies ist aus der Sicht eines durchschnittlich informierten und situationsadäquat aufmerksameren Durchschnittsverbrauchers aufgrund dessen Gesamteindrucks vorzunehmen.

Angesichts dessen, dass es sich bei den Produkten der K und der B um Produkte des täglichen Einkaufs handelt, ist davon auszugehen, dass Verbraucher sich nicht vertieft mit den einzelnen Gestaltungskriterien der Produkte auseinandersetzen, sondern diese nur grob und oberflächlich würdigen. Aus der Sicht eines situationsadäquat aufmerksamen Durchschnittsverbrauchers setzt sich das Produkt der K aus folgenden Merkmalen zusammen:

  • der farblichen Gestaltung des Hintergrundes mit einem goldenen Ton für ungesalzene Butter und Mischstreichfette, sowie einem silbernen Farbton für die gesalzene Variante;
  • den grasenden Kühen als Gestaltungselement und dessen ungefähre Position;
  • dem goldenen Siegel und dessen ungefähre Position;
  • dem Markennamen und dessen grundlegende Gestaltung und Position.

Das Produkt der B verwendet eine ähnliche Farbgebung, deren genauer Farbton von den Produkten der K abweicht. Zudem werden in den Produkten der B grasende Kühe und ein goldenes Siegel in derselben Position als Gestaltungselement verwendet. Die Marken „KERRYGOLD“ und „DAIRYGOLD“ sind zwar grundsätzlich unterschiedlich, der Unterschied beschränkt sich jedoch auf die erste Silbe.

Es liegt eine nahezu identische Nachahmung der Produkte der K vor.[4]

2. K als Originalhersteller Mitbewerber i.S.d. § 2 I Nr. 4 UWG

K müsste als Originalhersteller Mitbewerber der B i.S.d. § 2 I Nr. 4 UWG sein. Problematisch ist hierbei einerseits, dass K nur die Produkte in Deutschland vertreibt, während H sie in Irland herstellt und andererseits, ob K Mitbewerber der B ist.[5]

a. K als Originalhersteller

K ist die 100%ige Tochter der Herstellerin H und ausschließliche Vertriebsberechtigte für Deutschland. Damit ist sie nicht die Originalherstellerin der nachgeahmten Produkte. Eine Unzulässigkeit würde demnach hieran an der Aufteilung der Produktion und des Vertriebs auf zwei juristische Personen scheitern, da K nicht Originalherstellerin ist und H als Originalherstellerin mangels Anbietens von Waren keine Mitbewerberin der B ist.

Angesichts der sich hieraus ergebenden Schutzlücke erscheint eine analoge Anwendung von § 4 Nr. 3a UWG auf Fälle geboten, in denen Hersteller und Mitbewerber zwei unterschiedliche juristische Personen sind. Erforderlich ist hierfür eine planwidrige Regelungslücke und die Vergleichbarkeit der Interessenslage.

Dem Gesetzeswortlaut lassen sich keine Anhaltspunkte für eine Berücksichtigung von Konzernen oder ähnlichen Unternehmenskonstruktionen entnehmen, die gegen eine planwidrige Regelungslücke sprechen. Insbesondere die Beschränkung auf „Mitbewerber“ steht einer analogen Anwendung nicht entgegen, da die analoge Anwendung die Originalherstellereigenschaft der K und nicht die Mitbewerbereigenschaft betreffen wür­de. Es liegt eine planwidrige Regelungslücke vor.

Das UWG dient dem Schutz von Mitbewerbern, Verbrauchern sowie sonstige Marktteilnehmer. Dieser Schutz würde unterlaufen werden, wenn eine Aufteilung von wirtschaftlichen Handlungen auf Tochterunternehmen der Anwendbarkeit des UWG zugunsten oder zuungunsten dieser ausgeschlossen wäre. Eine Vergleichbarkeit der Interessenslage liegt somit vor.

Entsprechend kann § 4 Nr. 3a UWG analog angewendet werden, wenn K zwar nicht Originalherstellerin der nachgeahmten Produkte ist, aber als 100%ige Tochter der Originalherstellerin im Wettbewerb mit dem Nachahmer den Alleinvertrieb übernimmt.

b. K als Mitbewerberin

→ Hauptartikel zum Mitbewerberbegriff:  UWG-01.B. IV. Mitbewerber (§ 2 I Nr. 4 UWG)

Weiter müsste K Mitbewerberin der B sein. Nach § 2 I Nr. 4 UWG ist Mitbewerber jeder Unternehmer, der mit einem oder mehreren Unternehmern als Anbieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis stehen. Sowohl K als auch B vertreiben Butter und Mischstreichfette und stehen miteinander in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis.

3. Wettbewerbliche Eigenart des nachgeahmten Produkts

Den Produkten bzw. deren Gestaltung müsste eine wettbewerbliche Eigenart zukommen.

Ein Erzeugnis besitzt wettbewerbliche Eigenart, wenn des­sen konkrete Ausgestaltung oder bestimmte Merkmale geeignet sind, die interessierten Verkehrskreise auf seine betriebliche Herkunft oder seine Besonderheiten hinzuweisen.

In Betracht kommt hierbei insbesondere (a) die farbliche Gestaltung der Produkte, (b) die Nutzung grasender Kühe und (c) die Markenbezeichnung selbst.

a. Die farbliche Gestaltung

Die farbliche Gestaltung von Produkten in goldenen oder silbernen Farbtönen selbst wird auch von anderen Herstellern verwendet und ist an sich nicht in der Lage auf die betriebliche Herkunft oder Besonderheiten der Produkte hinzuweisen.

b. Die Nutzung grasender Kühe

Auch die Nutzung grasender Kühe auf einer Weidefläche wird von anderen Herstellern als Gestaltungsmerkmal ihrer Produkte verwendet. Hierin ist jedoch weniger ein Hinweis auf die geografische Herkunft der Produkte, sondern vielmehr ein Hinweis auf die Verwendung von Milch zu entnehmen.[6]

c. Die Marke „KERRYGOLD“

Angesichts der hohen Marktbekanntheit der Marke der K kommt dieser eine hohe wettbewerbliche Eigenart zu.

d. Gesamtbetrachtung

Jedoch sind die einzelnen Merkmale der Gestaltung nicht einzeln zu beurteilen, sondern der Gesamteindruck des Produkts entscheidet über dessen wettbewerbliche Eigenart. Aufgrund der hohen Marktbekanntheit und dem hohen Marktanteil auf dem Butter- und Mischfettmarkt ist davon auszugehen, dass der gesamten Gestaltung des Produkts eine durchschnittliche wettbewerbliche Eigenart zukommt, die im Laufe der Verwendung weiter zugenommen hat.[7]

Eine wettbewerbliche Eigenart liegt vor.

4. Vermeidbare Täuschung über die betriebliche Herkunft (§ 4 Nr. 3a UWG)

Eine Herkunftstäuschung liegt vor, wenn der angesprochene Verkehr den Eindruck gewinnen kann, die Nachahmung stamme vom Hersteller des Originals oder einem mit ihm geschäftlich oder organisatorisch verbundenen Unternehmen. Voraussetzung hierfür ist eine gewisse Bekanntheit der nachgeahmten Ware, die angesichts der Marktbekanntheit und Marktanteile der K vorliegt.

Angesichts der nahezu identischen Nachahmung kann bei einem situationsadäquat aufmerksameren Durchschnittsverbraucher der Eindruck entstehen, bei den Produkten der B handele es sich um die Produkte der K oder zwischen B und K bestehe eine lizenz- oder gesellschaftsvertragliche Beziehung bestehen würde.

Dies wird gerade durch die hohe Marktbekanntheit und dem niedrigeren Preis der Produkte der B verstärkt, da Verbraucher die Gemeinsamkeiten bemerken und davon ausgehen können, dass die Produkte der B eine „günstigere“ Zweitmarke von K sind.[8]

Eine Herkunftstäuschung ist vermeidbar, wenn sie durch geeignete und zumutbare Maßnahme verhindert werden kann. Da vorliegend die Herkunftstäuschung gerade aus der Gestaltung des Produkts resultiert und ein weiter Gestaltungsspielraum besteht, ist die Herkunftstäuschung vermeidbar.

5. Ausnutzung der Wertschätzung der nachgeahmten Ware (§ 4 Nr. 3b)

Die nahezu identische Nachahmung der Produkte der K könnte die Wertschätzung der K unangemessenen ausnutzen. Hierfür spricht erneut der hohe Marktanteil und die Marktbekanntheit der Produkte der K, die angesichts der Nachahmung einen positiven Einfluss auf den Warenabsatz der B haben können. Da aus der Nachahmung vor allem die Gefahr einer Herkunftstäuschung hervorgeht und keine weiteren Anhaltspunkte für eine Ausnutzung oder Beeinträchtigung vorliegen, ist angesichts des Grundsatzes der Nachahmungsfreiheit von keiner Unlauterkeit nach § 4 Nr. 3b UWG auszugehen.[9]

6. Zwischenergebnis

Es liegt eine vermeidbare Herkunftstäuschung (§ 4 Nr. 3a UWG) vor.

III. Wiederholungsgefahr

→ Hauptartikel:  UWG-02.3. Wiederholungsgefahr (§ 8 I 1 Alt. 2 UWG)

Anhaltspunkte, die gegen die widerleglich vermutete Wiederholungsgefahr sprechen, sind nicht ersichtlich.

IV. Aktivlegitimation der K

→ Hauptartikel:  UWG-02.4. Aktivlegitimation (§ 8 III Nr. 1 – 4 UWG, § 8a UWG)

Als Mitbewerber i.S.d. § 2 I Nr. 4 UWG ist K nach § 8 III Nr. 1 UWG unter analoger Anwendung des § 4 Nr. 3a UWG aktivlegitimiert.

V. Passivlegitimation der B

→ Hauptartikel:  UWG-02.5. Passivlegitimation

Als Verletzer ist B passivlegitimiert.

VI. Zwischenergebnis

K hat gegen B einen Anspruch auf Unterlassung nach § 8 I 1 UWG i.V.m. 3 I UWG i.V.m. § 4 Nr. 3a UWG.

B. Anspruch auf Schadensersatz der K nach §  9 I UWG i.V.m. § 3 I UWG i.V.m. § 4 Nr. 3a UWG

→ Hauptartikel:  UWG-03. Schadensersatzanspruch

Zudem könnte K ein Schadensersatzanspruch gegen B zustehen, wenn diese vorsätzlich oder fahrlässig die unzulässige, geschäftliche Handlung vorgenommen und der K hieraus ein Schaden entstanden ist.

I. Unzulässige, geschäftliche Handlung

Eine unzulässige geschäftliche Handlung liegt nach § 3 I UWG i.V.m. § 4 Nr. 3a UWG vor.

II. Aktivlegitimation der K

Als Mitbewerber ist K aktivlegitimiert.

III. Passivlegitimation & Verschulden der B

Angesichts der hohen Marktbekanntheit ist davon auszugehen, dass der B die Gestaltung der Produkte der K bekannt war, sodass sie zumindest grob fahrlässig eine vermeidbare Herkunftstäuschung herbeigeführt hat. Als Täter dieser ist B passivlegitimiert.

IV. Ersatzfähiger Schaden

B hat die Verpflichtung den Zustand wiederherzustellen, der Bestehen würde, wenn die schädigende Handlung ausgeblieben wäre. Die Beweislast für den Schadenseintritt und die -höhe trägt die K. Vorliegend begehrt die K die Feststellung, dass B, für die ihr entstanden Schäden einstehen muss und hierfür Auskunft zu erteilen. Unabhängig von der Schadenshöhe kann festgestellt werden, dass B zum Ersatz der B entstandenen Schäden verpflichtet ist.

V. Zwischenergebnis

K hat gegen B Anspruch auf Schadensersatz.

C. Anspruch auf Auskunft und Rechnungslegung der K nach § 242 BGB i.V.m. § 3 I UWG i.V.m. § 4 Nr. 3a UWG

→ Hauptartikel:  UWG-04.E Anspruch auf Auskunft

Nach der stRspr besteht ein Anspruch auf Auskunft und Rechnungslegung aus § 242 BGB i.V.m. der verletzten Norm, wenn zwischen den Parteien ein Rechtsverhältnis besteht, es dem Anspruchssteller unmöglich oder unzumutbar ist, die Informationen selbst zu beschaffen, diese Ungewissheit unverschuldet ist und keine unbillige Belastung des Anspruchsgegners vorliegt. Zudem darf der Anspruch nicht verjährt sein.

I. Rechtsverhältnis

Angesichts des Anspruchs der K auf Schadensersatz gegen B besteht zwischen K und B ein gesetzliches Rechtsverhältnis.

II. Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit eigener Informationsbeschaffung

Um diesen Schadensersatzanspruch durchsetzen zu können muss K den Schaden belegen, der ihr entstanden ist. Hierfür benötigt sie Informationen der B, die sie anderweitig nicht beschaffen kann.

III. Unverschuldete Ungewissheit

Da K die Informationen nur durch B erhalten kann, ist ihre Ungewissheit unverschuldet.

IV. Keine unbillige Belastung der B

Zwar stellt die Herausgabe interner Informationen wie Informationen über den Absatz bzw. dessen Zunahme einen intensiven Eingriff in den Geschäftsbetrieb ein. Da dieser Eingriff jedoch direkt auf die mindestens grob fahrlässige Nachahmung der Produkte der K zurückzuführen ist und hiervon nur die für eine Schadensberechnung erforderlichen Informationen erfasst sind, ist die Auskunftserteilung keine unbillige Belastung.

V. Keine Verjährung (§ 11 UWG analog)

Die Verjährung richtet sich nach § 11 UWG analog. Anhaltspunkte für eine Verjährung sind vorliegend nicht ersichtlich.

VI. Zwischenergebnis

K hat gegen B einen Anspruch auf Auskunftserteilung.

D. Anspruch auf Ersatz von Rechtsverteidigungskosten der B nach § 13 V 1 UWG

Ein Anspruch auf Ersatz von Rechtsverteidigungskosten nach § 13 V 1 UWG setzt zunächst eine Abmahnung voraus, die unberechtigt ist oder nicht den Anforderungen des § 13 II UWG entspricht. Da K zur Geltendmachung eines Unterlassungsanspruchs berechtigt ist, liegt keine unberechtigte Abmahnung vor. Anhaltspunkte dafür, dass die Abmahnung der K nicht den Anforderungen des § 13 II UWG entspricht sind nicht ersichtlich.

B hat gegen K keinen Anspruch auf Ersatz ihrer Rechtsverteidigungskosten nach § 13 V 1 UWG.

E. Gesamtergebnis

Die Klage der K hat Aussicht auf Erfolg. Ihr steht ein Unterlassungs-, Schadens- und Auskunftsanspruch gegen B zu. Die Widerklage der B hat keine Aussicht auf Erfolg. Ein Anspruch auf Ersatz von Rechtsverteidigungskosten besteht nicht.[10]

Ergänzende Hinweise

[1] Abbildungen entstammen dem Urteil und sind zugeschnitten.

[2] Der Ausgangsfall enthält keine Angaben zu den Preisen der Produkte. Im Ausgangsfall hat der BGH die Sache zur Verhandlung und Entscheidung an das Berufsgericht zurückgewiesen, auch da die Entscheidung auf Basis der festgestellten Umstände nicht spruchreif ist.

[3] Der BGH thematisiert zunächst, ob verpackte Ware Gegenstand des lauterkeitsrechtlichen Nachahmungsschutzes sein kann und bejaht dies, „wenn die konkrete Gestaltung oder bestimmte Merkmale der Verpackung des Produkts geeignet sind, die interessierten Verkehrskreise auf die betriebliche Herkunft oder die Besonderheiten der darin verpackten Ware hinzuweisen“.

[4] Eine „nachschaffende Nachahmung“ stellt sowohl der BGH, das OLG Köln und das LG Köln fest. Der BGH qualifiziert die Unterschiede als „marginal“.

[5] Zu einem vergleichbaren Ergebnis gelangt das OLG Köln bei der Prüfung der Aktivlegitimation und stellt fest: „Ansprüche aus wettbewerblichem Leistungsschutz [dienen] vorrangig dem Schutz individueller Leistungen und daneben dem Interesse der Allgemeinheit an einem unverfälschten Wettbewerb. Sie sollen grundsätzlich nur von demjenigen geltend gemacht werden können, der die zu schützende Leistungen erbracht hat. Das ist in der Regel der Hersteller der nachgeahmten Ware. Es kann aber auch der in seinem Vertrieb behinderte Alleinvertriebsberechtigte eines nachgeahmten Erzeugnisses als unmittelbarer Verletzter im Sinne von § 4 Nr. 3 a) UWG anzusehen sein, wenn durch den Vertrieb eines nachgeahmten Erzeugnisses über die Herkunft aus dem Betrieb eines bestimmten Herstellers und damit auch die Herkunft aus dem Betrieb des ausschließlich Vertriebsberechtigten getäuscht wird“. Hieran bestehen vorliegend keine Zweifel. Der nachfolgende Lösungsvorschlag versucht ohne Rückgriff auf diese Rechtsprechung zum selben Ergebnis zu kommen.

[6] Hierzu stellt der BGH fest: „Die Revision macht ohne Erfolg geltend, die angesprochenen Verkehrskreise sähen in den Merkmalen der Produktverpackungen der Klägerin einen Hinweis auf die geografische Herkunft der Butter beziehungsweise des Mischstreichfetts aus Irland […]. Das Berufungsgericht hat sich mit dem Vortrag der Beklagten auseinandergesetzt, die Merkmale auf den Verpackungen der Klägerin seien bei zahlreichen Produkten seit Jahren auf dem Markt zu finden, und ist in rechtsfehlerfreier tatgerichtlicher Würdigung zu dem Ergebnis gelangt, dass dieser Vortrag der Annahme nicht entgegensteht, dass die von den Produkten angesprochenen Verbraucher in der konkreten Verpackungsgestaltung infolge der besonderen Kombination vorbekannter Elemente einen Hinweis auf die betriebliche Herkunft der Butter und der Mischstreichfette der Klägerin sehen“.

[7] Das OLG Köln stellt das Vorliegen einer „im durchschnittlichen Bereich liegenden wettbewerbsrechtlichen Eigenart der klägerischen Produktverpackungen“ fest. Hierbei berücksichtigt es das „der Verkehr die fraglichen Produkte regelmäßig nicht gleichzeitig wahrnimmt und miteinander vergleicht, sondern seine Auffassung auf Grund eines Erinnerungseindrucks gewinnt [wobei] regelmäßig die übereinstimmenden Merkmale mehr hervor[treten], so dass es mehr auf die Übereinstimmungen als die Unterschiede ankommt“. Der BGH stellt eine „geringe originäre wettbewerbliche Eigenart der Produktverpackungen“ fest, wobei unter Berücksichtigung der Bekanntheit der Produkte von einer durchschnittlichen wettbewerblichen Eigenart auszugehen ist.

[8] Das OLG Köln stellt das Vorliegen einer unmittelbaren Herkunftstäuschung fest, da B „für ihre Produktverpackungen gerade jene Gestaltungselemente übernommen, die die wettbewerbsrechtliche Eigenart der Verpackung der Klägerin begründen. […] Von der Beklagten ist zwar eine abweichende Produkt- und Herkunftsbezeichnung auf den Verpackungen angebracht worden, was – wie ausgeführt – grundsätzlich einer Herkunftstäuschung entgegenwirken kann, allerdings besteht insoweit […] die Besonderheit, dass die Produkt- und Herstellerbezeichnungen sich nicht deutlich unterscheiden. Die Bezeichnung „DAIRYGOLD“ ist sprachlich vielmehr stark an die Bezeichnung „Kerrygold“ angelehnt, lediglich der Anlaut unterscheidet sie sich, was indes im Gesamteindruck nicht ins Gewicht fällt. Die Ähnlichkeit wird zudem noch dadurch verstärkt, dass die Beklagte unter die Angabe „DAIRYGOLD“ – welche prominent an gleicher Stelle wie die Bezeichnung „Kerrygold“ auf der Verpackung der Klägerin platziert ist – die Herkunftsbezeichnung „From County Kerry“ angebracht und damit beide Wortbestandteile der Produkt- bzw. Herstellerbezeichnung der Klägerin „Kerry“ und „Gold“ aufgegriffen hat. Bezieht man all dies ein, wird sich einem nicht unerheblichen Teil des angesprochenen Verkehrs der Eindruck aufdrängen, die Produkte stammten von demselben Hersteller.

[9] Weder der BGH noch das OLG Köln oder LG Köln äußern sich näher § 4 Nr. 3b UWG.

[10] Dies entspricht dem Ergebnis des Ausgangsfalls.

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