Fall 2 – Wöchentlicher E-Mail-Verteiler (KG GRUR 2023, 508)

beruht auf KG, Urt. v. 22.11.2022 – 5 U 1043/20

§ 7 I, II Nr. 2 UWG| § 8c II Nr. 7 UWG | § 14 II 1, 2 UWG | § 36 I Nr. 3 ZPO

Unterlassungsanspruch | Widerruf der Einwilligung in Werbe-E-Mails | Missbräuchliche Geltendmachung von Ansprüchen | Sachliche und örtliche Zuständigkeit | Gerichtsstandbestimmungsverfahren

Sachverhalt

T bietet Nutzern seiner Webseite die Möglichkeit in einen täglichen und/oder wöchentlichen E-Mail-Verteiler aufgenommen zu werden. V, ein privater Empfänger aus Berlin, meldet sich vom täglichen E-Mail-Verteiler ab und anschließend für den wöchentlichen E-Mail-Verteiler an. Nachdem V dennoch mehrere Werbe-E-Mails die Woche erhält, mahnt K, ein qualifizierter Verband i.S.d. § 8 III Nr. 2 UWG, erfolglos die Muttergesellschaft B mit Sitz in Frankreich und die Tochtergesellschaft T mit Sitz in Düsseldorf ab. Anschließend erhebt K Klage auf Unterlassung gegen B vor dem LG Berlin und gegen T vor dem LG Düsseldorf mit dem Ziel, dass der B untersagt wird, mehrfach wöchentlich E-Mails an Adressaten zu senden, die nicht oder nicht mehr im täglichen E-Mail-Verteiler aufgenommen sind. B beruft sich auf die von V erteilte Einwilligung und rügt, dass K seine Ansprüche rechtsmissbräuchlich verfolgt, insbesondere grundlos mehrfach abgemahnt und verklagt hat.

Hat die Klage auf Unterlassung vor dem LG Berlin Aussicht auf Erfolg?

Bearbeitervermerk: Die internationale Zuständigkeit des LG Berlin besteht nach Art. 7 Nr. 2 Brüssel Ia VO. Auf § 36 I Nr. 3 ZPO wird hingewiesen.

Auszug aus § 36 ZPO:

(1) Das zuständige Gericht wird durch das im Rechtszug zunächst höhere Gericht bestimmt:

3. wenn mehrere Personen, die bei verschiedenen Gerichten ihren allgemeinen Gerichtsstand haben, als Streitgenossen im allgemeinen Gerichtsstand verklagt werden sollen und für den Rechtsstreit ein gemeinschaftlicher besonderer Gerichtsstand nicht begründet ist;

Gliederung

1. Zulässigkeit der Klage
   1. Internationale Zuständigkeit des LG Berlin
   2. Sachliche Zuständigkeit des LG Berlin
   3. Örtliche Zuständigkeit des LG Berlin
   4. Aktivlegitimation des K
2. Begründetheit der Klage
   1. Vorliegen einer geschäftlichen Handlung
   2. Unzulässigkeit nach § 7 I, II Nr. 2 UWG
      1. Werbung unter Verwendung elektronischer Post
      2. Keine vorherige ausdrückliche Einwilligung
      3. Kein Ausschluss nach § 7 III UWG
   3. Wiederholungsgefahr (§ 8 I 1 UWG)
   4. Keine missbräuchliche Geltendmachung von Ansprüchen (§ 8c I, II Nr. 7 UWG)

Lösungsvorschlag

A. Zulässigkeit der Klage

→ Hauptartikel:  UWG-01.C. Prozessuale Besonderheiten

Erforderlich ist, dass das LG Berlin (I.) international, (II.) sachlich und (III.) örtlich zuständig, und (IV.) K aktivlegitimiert ist.

I. Internationale Zuständigkeit des LG Berlin

Die internationale Zuständigkeit des LG Berlin besteht nach Art. 7 Nr. 2 Brüssel Ia VO (vgl. Bearbeitervermerk)

II. Sachliche Zuständigkeit des LG Berlin

Nach § 14 I UWG sind die Landgerichte ausschließlich für alle bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten, mit denen Ansprüche auf Grund dieses Gesetzes geltend gemacht werden, zuständig.

III. Örtliche Zuständigkeit des LG Berlin

Nach § 14 II 1 UWG ist das Gericht zuständig, in dessen Bezirk der Beklagte seinen allgemeinen Gerichtsstand hat. Nach § 17 I 1 ZPO wird der Gerichtsstand juristischer Personen durch ihren Sitz bestimmt. Der Sitz der B liegt in Frankreich, sodass nach § 14 II 1 UWG keine örtliche Zuständigkeit des LG Berlin besteht.

Zudem ist nach § 14 II 2 UWG das Gericht zuständig, in dessen Bezirk die Zuwiderhandlung begangen wurde. V hat die Werbe-E-Mail in Berlin empfangen, sodass der Erfolgsort in Berlin liegt und das LG Berlin örtlich zuständig ist.

IV. Aktivlegitimation des K

K ist nach § 8 III Nr. 2 UWG aktivlegitimiert.

V. Zwischenergebnis

Die Klage des K ist zulässig.

B. Begründetheit

→ Hauptartikel:  UWG-02. Unterlassungsanspruch

Der Anspruch auf Unterlassung nach § 8 I UWG ist begründet, wenn (I.) eine geschäftliche Handlung vorliegt, die (II.) unzulässig ist. Zudem ist das Vorliegen einer (III.) Wiederholungsgefahr erforderlich. Der Unterlassungsanspruch darf (IV.) nicht wegen einer missbräuchlichen Abmahnung oder Geltendmachung von Ansprüchen ausgeschlossen sein.

I. Vorliegen einer geschäftlichen Handlung

→ Hauptartikel:  UWG-01.B.II. Geschäftliche Handlung (§ 2 I Nr. 2 UWG)

Nach § 2 I Nr. 1 UWG ist eine geschäftliche Handlung jedes Verhalten einer Person zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens vor, bei oder nach Geschäftsabschluss, das mit der Förderung des Absatzes oder des Bezugs von Waren oder Dienstleistungen oder mit dem Abschluss oder der Durchführung eines Vertrags über Waren oder Dienstleistungen unmittelbar und objektiv zusammenhängt.

Der Versand einer Werbe-E-Mail ist ein Verhalten einer Person oder ein automatischer auf den Entschluss einer natürlichen Person zurückgehendes Verhalten, dass der Förderungen des eigenen oder eines fremden Waren- oder Dienstleistungsabsatzes dient und stellt eine geschäftliche Handlung dar.

II. Unzulässigkeit nach § 7 I, II Nr. 2 UWG

→ Hauptartikel:  UWG-07.A.2. Werbung unter Verwendung einer automatischen Anrufmaschine, eines Faxgerätes oder elektronischer Post

Der Versand der Werbe-E-Mail müsste eine unzulässige geschäftliche Handlung darstellen. Die Unzulässigkeit könnte sich aus § 7 I, II Nr. 2 UWG wegen einer unzumutbaren Belästigung in Form von Werbung unter Verwendung elektronischer Post ohne die erforderliche ausdrückliche Einwilligung ergeben.

1. Werbung unter Verwendung elektronischer Post

→ Hauptartikel zur Werbung:  UWG-01.B.XIII. Werbung (Art. 2 a RL 2006/114/EG)

Eine Werbung ist eine Äußerung im Zusammenhang mit einer unternehmerischen Tätigkeit mit dem Ziel der Absatzförderung oder Erbringung von Dienstleistungen. Die Werbe-E-Mail stellt eine schriftliche Kommunikation und somit eine Äußerung dar, die der Absatzförderung dient und ist somit Werbung. Aufgrund des Versandes als E-Mail handelt es sich um elektronische Post.

2. Keine vorherige ausdrückliche Einwilligung

Eine Unzulässigkeit nach § 7 I, II Nr. 2 UWG erfordert, dass im Voraus keine ausdrückliche Einwilligung erteilt wurde. Ursprünglich, nämlich beim Anmelden zum täglichen E-Mail-Verteiler hatte V seine Einwilligung erteilt, jedoch durch seine Abmeldung ausdrücklich oder zumindest konkludent widersprochen. Die mit der Anmel­­dung zum wöchentlichen E-Mail-Verteiler erteilte Einwilligung umfasst ausschließlich den Versand von wöchentlichen E-Mails und schließt einen täglichen bzw. häufigeren Versand aus. Eine ausdrückliche Einwilligung liegt nicht (mehr) vor.

3. Kein Ausschluss nach § 7 III UWG

Anhaltspunkte für eine Ausnahme nach § 7 III Nr. 1 – 4 UWG bestehen nicht, insbesondere da V der Verwendung widersprochen hat (§ 7 III Nr. 3 UWG).

III. Wiederholungsgefahr (§ 8 I 1 UWG)

→ Hauptartikel:  UWG-02.3. Wiederholungsgefah (§ 8 I 1 Alt. 2 UWG)

Das Vorliegen einer Wiederholungsgefahr wird widerleglich vermutet und liegt vor, wenn ein erneuter Verstoß ernsthaft und greifbar droht. B hat keine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgegeben oder sonst die Vermutung widerlegt.^[1]

IV. Keine missbräuchliche Geltendmachung von
Ansprüchen (§ 8c I, II Nr. 7 UWG)

→ Hauptartikel:  UWG-04.A.2. Missbräuchliche Geltendmachung

Dem Unterlassungsanspruch könnte jedoch die missbräuchliche Geltendmachung von Ansprüchen entgegenstehen, die erfordern, dass der Kläger überwiegend von sachfremden, nicht schutzwürdigen Interessen geleitet ist und u.a. nach § 8c I, II Nr. 7 UWG im Zweifel anzunehmen ist, wenn wegen einer Zuwiderhandlung, für die mehrere Zuwiderhandelnde verantwortlich sind, die Ansprüche gegen die Zuwiderhandelnden ohne sachlichen Grund nicht zusammen geltend gemacht werden.

K mahnt und verklagt sowohl T als auch B einzeln, sodass die Abmahnung und die Unterlassungsklage nicht zusammen gegen die Zuwiderhandelnden geltend gemacht werden. Hierfür dürfte kein sachlicher Grund bestehen, wofür alle Umstände des Einzelfalls abzuwägen sind. Vor­lie­gend könnte sich ein sachlicher Grund daraus ergeben, dass B ihren Sitz in Frankreich hat, während der Sitz der T in Düsseldorf liegt, somit beide Zuwiderhandelnden räumlich getrennt sind und somit nicht derselben gerichtlichen Zuständigkeit ergeben. Für einen Unterlassungsanspruch gegen die B besteht die örtliche Zuständigkeit in Frankreich und am LG Berlin. Für die Tochtergesellschaft mit Sitz in Düsseldorf ist nach § 14 II 1 UWG das LG Düsseldorf örtlich zuständig. Da K nach § 8 III Nr. 2 UWG aktivlegitimiert ist, besteht nach § 14 II 3 Nr. 2 UWG keine örtliche Zuständigkeit des LG Berlin. K hätte somit nicht gemeinsam gegen T und B klagen können, sofern nicht nach § 36 I Nr. 3 ZPO im Rahmen eines Gerichtsstandsbestimmungsverfahrens ein gemeinschaftlicher Gerichtsstand bestimmt worden wäre, wobei die hiermit verbundenen Risiken, Kosten und der Zeitverlust, gegen eine Missbräuchlichkeit der getrennten Inanspruchnahme sprechen.^[2]

In Hinblick auf die Abmahnung ist zu berücksichtigen, dass B und T zwei Rechtssubjekte mit eigener Anschrift in unterschiedlichen Ländern sind. Sachfremde Interessen bei der getrennten Abmahnung von B und T sind nicht ersichtlich.

C. Ergebnis

Anhaltspunkte für die missbräuchliche Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs sind nicht ersichtlich. Die Klage hat Aussicht auf Erfolg.

Ergänzende Hinweise

[1] Im Originalfall war problematisch, inwieweit die Wiederholungsgefahr reicht. Das LG Berlin untersagte B den mehrfachen wöchentlichen Versand von E-Mail, wenn der Adressat (1) sich nur für den wöchentlichen E-Mail-Verteiler angemeldet hatte, (2) der Adressat sich vom täglichen E-Mail-Verteiler abgemeldet hatte oder (3) er sich vom täglichen E-Mail-Verteiler ab- und zum wöchentlichen E-Mail-Verteiler angemeldet hatte. B rügte, dass dies zu weit gefasst war und es für den hier ersten Fall, der Anmeldung zum täglichen E-Mail-Verteiler, an einer Begehungsgefahr fehle. Hierzu stellt das KG unter 2.1.4.2.2. fest: „Das Charakteristische der Verletzungshandlung besteht vorliegend darin, dass E-Mails mit werblichem Inhalt nicht im Wochenabstand, sondern in kürzerer Frequenz versandt werden, obwohl eine Einwilligung nur hinsichtlich eines wöchentlichen Versandes erteilt worden ist. Dabei ist es ohne Belang, ob noch nie eine Einwilligung zum täglichen Versand vorlag (sondern immer nur eine Einwilligung zum wöchentlichen Versand) oder ob eine frühere weitergehende Einwilligung später auf den wöchentlichen Versand eingeschränkt worden ist. In beiden Fällen ist der Versand in höherer Frequenz nicht von der Einwilligung gedeckt und damit wettbewerbswidrig. Durch die mit „obgleich“ eingeleitete Passage wird deutlich, in welchem Umfang der Kläger über die Umstände des konkret beanstandeten Verhaltens hinaus andere Verletzungshandlungen – zutreffend – als im Kern gleichartig ansieht […]“.

[2] Hierzu stellt das KG fest: „Die Indizwirkung […], die § 8c Abs. 2 Nr. 7 UWG nunmehr insoweit in Umsetzung der bisherigen höchstrichterlichen Rechtsprechung normiert, kann im vorliegenden Fall schon deshalb nicht eintreten, da ein sachlicher Grund für die Aufspaltung der Rechtsverfolgung gegen die französische [B] einerseits und ihre deutsche Tochtergesellschaft [T] besteht. Ein sachlicher Grund, zwei Konzerngesellschaften wegen derselben Werbung in zwei getrennten Klageverfahren in Anspruch zu nehmen, liegt vor, wenn eine der Beklagten ihren Sitz im Ausland hat, da die Inanspruchnahme einer im Ausland ansässigen Partei regelmäßig mit gewissen zeitlichen Nachteilen verbunden ist […]. Hinzu kommt, dass bei einer einheitlichen Geltendmachung vor dem Landgericht Düsseldorf oder dem Landgericht Berlin das Risiko bestanden hätte, dass sich das jeweilige Gericht (teilweise) für örtlich unzuständig erklärt hätte oder ein Verfahren nach § 36 Nr. 3 ZPO notwendig gewesen wäre. Wäre die hiesige Klage vor dem Landgericht Düsseldorf erhoben worden, wäre dessen örtliche Zuständigkeit zweifelhaft gewesen. […] Die Klage gegen die Tochtergesellschaft wiederum hätte nicht vor dem Landgericht Berlin erhoben werden können. […]“.