02. Anspruch auf Beseitigung und Unterlassung nach § 8 I 1 UWG

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Nach § 8 I 1 UWG kann auf Beseitigung und bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden, wer eine nach § 3 oder § 7 UWG unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt. Hierbei handelt es sich um die relevanteste Anspruchsgrundlage des UWG.

Der Unterlassungsanspruch bzw. Beseitigungsanspruch nach § 8 I 1 UWG lässt sich in folgenden Schritten prüfen

  1. Vorliegen einer geschäftlichen Handlung i.S.d. § 2 I Nr. 2 UWG
  2. Unzulässigkeit nach
    1. § 3 III UWG i.V.m. Anhang UWG [nur im B2C-Verhältnis]
    2. § 3 I i.V.m. §§ 3a – 6 UWG
    3. § 7 I UWG
    4. § 3 I, II UWG
  3. Wiederholungsgefahr (§ 8 I 1 UWG) bzw. Erstbegehungsgefahr (§ 8 I 2 UWG)
    [nur bei Unterlassungsanspruch]
  4. Aktivlegitimation
  5. Passivlegitimation
  6. Einwendungen und Einreden (sofern Anhaltspunkte vorliegen), insb. Rechtsmissbrauch oder Verjährung (§ 11 UWG)

Bei dem Unterlassungsanspruch handelt es sich um einen verschuldensunabhängigen materiell-rechtlicher An­­spruch.[1] Im Gegensatz dazu dient der Beseitigungsanspruch nicht der Abwehr einer bevorstehenden Beeinträchtigung, sondern der Unterbindung der Fortsetzung eines bestehenden Störzustands. Erforderlich ist daher keine Wiederholungs- oder Erstbegehrungsgefahr.

1. Vorliegen einer geschäftlichen Handlung i.S.d. § 2 I Nr. 2 UWG

→ Hauptartikel: UWG-01.B.II. Geschäftliche Handlung (§ 2 I Nr. 2 UWG)

Zunächst ist das Vorliegen einer geschäftlichen Handlung notwendig, welches ein Verhalten einer natürlichen Person vor, bei oder nach einem Geschäftsabschluss erfordert, das zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens ist und objektiv der Förderung des Absatzes oder Bezugs von Waren oder Dienstleistungen dient.

Probleme können sich bzgl. der richtlinienkonformen Reduktion des Begriffs der geschäftlichen Handlung im B2B-Verhältnis ergeben, sowie ggbf. dann, wenn Privatpersonen, die öffentliche Hand oder Körperschaften des öffentlichen Rechts, die mit Allgemeininteressen betraut sind (wie Krankenkassen), oder Influencer handeln.

Im Rahmen der objektiven Zurechnung ist zu vertraglichen Pflichtverletzungen wie Nicht- oder Schlechtleistung abzugrenzen, welche an sich keine geschäftliche Handlung darstellt, sowie ggbf. auf die Meinungsfreiheit bei Meinungsäußerungen oder redaktionellen Beiträgen einzugehen.

2. Unzulässigkeit

→ Hauptartikel: UWG-05 bis UWG-08

Weiter ist erforderlich, dass die geschäftliche Handlung unzulässig ist. Eine solche Unzulässigkeit kann sich ergeben aus:

  1. § 3 III UWG i.V.m. Anhang UWG [nur im B2C-Verhältnis]
  2. § 3 I i.V.m. §§ 3a – 6 UWG
  3. § 7 I UWG
  4. § 3 I, II UWG

3. Wiederholungsgefahr (§ 8 I 1 Alt. 2 UWG) bzw. Erstbegehungsgefahr (§ 8 I 2 UWG)

Ein Unterlassungsanspruch besteht nach § 8 I 1 UWG „bei Wiederholungsgefahr“ oder nach § 8 I 2 UWG auch „wenn eine […] Zuwiderhandlung droht“ (Erstbegehrungsgefahr).

Eine Wiederholungsgefahr erfordert, dass ein erneuter Verstoß ernsthaft und greifbar droht, wofür jedoch eine widerlegliche tatsächliche Vermutung besteht.[2]

Die Wiederholungsgefahr muss sowohl zum Zeitpunkt der Vornahme des beanstandeten Verhaltens und auch auf der Grundlage der nunmehr geltenden Rechtslage noch gegeben sein.[2a]

Die Wiederholungsgefahr entfällt, wenn eine strafbewehrte Unterlassungserklärung im Rahmen einer vorprozessualen Abmahnung (§ 13 I UWG) erklärt wird oder die Gesetzeslage sich ändert.[3] Der Entfall der Wiederholungsgefahr durch eine strafbewehrte Unterlassungserklärung erfordert, dass diese geeignet erscheint, den Verletzter wirklich und ernsthaft von der Wiederholung abzuhalten. Wird sie gegenüber einem Gläubiger abgegeben, entfällt die Wiederholungsgefahr gegenüber allen Gläubigern.[3a]

Besonderheiten gelten bei der Verletzung wettbewerbsrechtlicher Verkehrspflichten, da mangels Pflicht zur präventiven Kontrolle von Inhalten Dritter durch Plattformbetreibern erst nach der Erlangung der Kenntnis der Rechtsverletzung Wiederholungsgefahr entstehen kann.[3b]

Auch dann, wenn ein rechtswidriger Eingriff erstmals unmittelbar drohend bevorsteht (sog. Erstbegehungsgefahr) kann ein sog. vorbeugender Unterlassungsanspruch bestehen.[4] Anders als für die Wiederholungsgefahr besteht jedoch keine Vermutung für das Vorliegen einer Erstbegehungsgefahr.

Eine Erstbegehungsgefahr erfordert ernsthafte und greifbare tatsächliche Anhaltspunkte für eine in naher Zukunft konkret drohende Rechtsverletzung.[5]

Anhaltspunkte für das Vorliegen einer Erstbegehungsgefahr können sein

  1. Vorbereitungshandlungen, wie eine Markenanmeldung,[6] die Ankündigung von und Ankündigungen in Werbemaßnahmen,[7]
  2. die Nichtbeachtung oder Verletzung einer Unterlassungsverpflichtung, oder
  3. die Berühmung, zu einem bestimmten Verhalten berechtigt zu sein.[8]

Für den Wegfall der Erstbegehungsgefahr gelten weniger strengere Anforderungen. Sie entfällt, wenn eine eindeutige und uneingeschränkte Erklärung abgegeben wird, dass die beanstandete Handlung in der Zukunft nicht vorgenommen wird. Eine strafbewehrte Unterlassungserklärung ist nicht erforderlich.[9]

4. Aktivlegitimation (§ 8 III Nr. 1 – 4 UWG, § 8a UWG)

Die Aktivlegitimation, somit das Recht oder die Befugnis einer Partei, einen Anspruch klageweise durchzusetzen, wofür erforderlich ist, dass der geltend gemachte Anspruch gerade zugunsten des Klagenden besteht. Die Aktivlegitimation für einen Unterlassungs- und Beseitigungsanspruch unterliegt der privaten Initiative und ergibt sich abschließend aus § 8 III Nr. 1 – 4 UWG und bei Verstößen gegen die Verordnung zur Förderung von Fairness und Transparenz für gewerbliche Nutzer von Online-Vermittlungsdiensten (VO EU 2019/1150) vom 20. Juni 2019 aus § 8a UWG.[10]

Bei mitbewerberschützenden Tatbeständen ist nur der betroffene Mitbewerber aktivlegitimiert.

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Die Aktivlegitimation ist Voraussetzung der Begründetheit. Die für die Zulässigkeit der Klage erforderliche Prozessführungsbefugnis ergibt sich nach den allgemeinen Vorschriften zur Prozessführung.[10a]

a. Mitbewerber (§ 8 III Nr. 1 UWG)

→ Hauptartikel zum Begriff des Mitbewerbers: UWG-01.B.IV. Mitbewerber (§ 2 I Nr. 4 UWG)

§ 8 III Nr. 1 UWG | Beseitigung und Unterlassung
Die Ansprüche aus Absatz 1 stehen zu: jedem Mitbewerber, der Waren oder Dienstleistungen in nicht unerheblichem Maße und nicht nur gelegentlich vertreibt oder nachfragt,

Der Begriff des Mitbewerbers setzt sich aus drei Elementen zusammen:

  1. Tätigkeit eines Unternehmers
  2. konkretes Wettbewerbsverhältnis
  3. welches zwischen Anbietern als auch zwischen Nachfragern bestehen kann

Probleme können sich insbesondere beim Vorliegen eines konkreten Wettbewerbsverhältnisses, z.B. in Hinblick auf unrechtmäßige Betriebe, potenziellem Wettbewerb und bei einem mittelbaren Wettbewerbsverhältnis, somit der Förderung fremden Wettbewerbs, ergeben.

b. Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen (§§ 8 III Nr. 2 UWG, 8b UWG)

§ 8 III Nr. 2 UWG | Beseitigung und Unterlassung
Die Ansprüche aus Absatz 1 stehen zu: denjenigen rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen, die in der Liste der qualifizierten Wirtschaftsverbände nach § 8b eingetragen sind, soweit ihnen eine erhebliche Zahl von Unternehmern angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben, und die Zuwiderhandlung die Interessen ihrer Mitglieder berührt,

Bei den Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen wahren Kollektiv die Interessen ihrer Mitglieder und das Interesse der Allgemeinheit an einem unverfälschten Wettbewerb.[11]

Ob die erhebliche Zahl von Unternehmern, Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben, ist nicht nach dem kartellrechtlichen Bedarfsmarktkonzept zu ermitteln, es ist ausreichend, wenn sich der Anspruchsgegner durch die geschäftliche Handlung in ein Wettbewerbsverhältnis setzt.[11a]

Um einer missbräuchlichen Anspruchsverfolgung entgegenzuwirken, besteht eine Aktivlegitimation nur bei der Eintragung in die Liste qualifizierter Wirtschaftsverbände, deren Voraussetzungen in § 8b UWG geregelt sind.

Dazu zählen beispielsweise

  1. Bundesverbände und Berufsverbände, wie der Bundesverband freier Kfz-Händler e. V. oder Berufsverband des Deutschen Münzenfachhandels e. V.,
  2. Schutzverbände, wie der Deutscher Schutzverband gegen Wirtschaftskriminalität e. V., Schutzverband gegen Unwesen in der Wirtschaft e. V. oder der Schutzverband Deutscher Wein e. V.,
  3. Interessensverbände, wie der Tankstellen-Interessenverband e. V. und vor allem die
  4. Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs Frankfurt am Main e. V.[12]

c. Qualifizierte Einrichtungen (§ 8 III Nr. 3 UWG)

Neben Verbänden sind auch qualifizierte Einrichtungen, die in der Liste der qualifizierten Einrichtungen nach § 4 des Unterlassungsklagengesetzes eingetragen sind, nach § 8 III Nr. 3 UWG aktivlegitimiert, soweit durch die Zuwiderhandlung (auch) Verbraucherbelange berührt werden.

Dazu zählen beispielsweise

  1. Allgemeiner Deutscher Automobil-Club e. V. (ADAC),
  2. die Deutsche Umwelthilfe e. V., der Deutscher Blinden- und Sehbehindertenverband e. V.,
  3. der Deutscher Mieterbund e. V., Deutscher Mieterbund (DMB) – Landesverband Bayern e. V., Deutscher Mieterbund – Mieterverein, Bochum, Hattingen und Umgegend e. V., Deutscher Mieterbund – Landesverband, Mecklenburg-Vorpommern e. V., …
  4. Verbraucherzentralen, wie die Verbraucherzentrale Bayern e. V., Verbraucherzentrale Berlin e. V. oder Verbraucherzentrale Brandenburg e. V.[13]

d. Industrie- und Handelskammern (§ 8 III Nr. 4 UWG)

In Erfüllung ihrer Aufgaben aktivlegitimiert sind

  1. Industrie- und Handelskammern und
  2. nach der Handwerksordnung errichteten Organisationen und anderen berufsständischen Körperschaften des öffentlichen Rechts.

Im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben bei der Vertretung selbstständiger beruflicher Interessen sind zudem Gewerkschaften aktivlegitimiert.

5. Passivlegitimation

Anspruchsgegner, somit passivlegitimiert, ist grundsätzlich der Verletzer. Der deliktischen Einheitstäterbegriff (§ 830 BGB) findet Anwendung.

VerletzerDefinitionBeispiele
TäterJeder, der durch eigenes Verhalten mit Tatherschaft den Tatbestand adäquat kausal verwirklicht.[14] Unternehmensinhaber, Filialleiter, aber auch Angestellte, Influencer und Beauftragte (somit Förderung Dritter)
MittäterJeder der in bewusstem oder gewolltem Zusammenwirken mit anderen eine Zuwiderhandlung (gemeinschaftlich) begeht.[15] Unternehmer, der im Auftrag eines Dritten unlautere/unzumutbare Werbung versendet.[16]

Nicht Bewertungsplattformen, solange die Bewertungen weder veranlasst noch zu eigen gemacht werden.[17]
NebentäterNebentäter ist, wer den Tatbestand einer unzulässigen geschäftlichen Handlung unabhängig von einem Dritten verwirklicht.[18] Neben dem Urheber haften andere Beteiligte als Nebentäter, die dessen wettbewerbswidrigen Äußerungen in Medien verbreiten, sofern eine geschäftliche Handlung vorliegt.[19]
Mittelbarer TäterMittelbarer Täter ist, wer vorsätzlich einen schuld- oder vorsatzlos handelnden Dritten den objektiven Verletzungstatbestand als Werkzeug begehen lässt.[20]

Die Haftung entfällt, wenn der unmittelbar Handelnde selbst als Täter haftet.[21]
Mitarbeiter, die ohne eigene Entscheidungsbefugnis eine Handlung vornehmen, z.B. unlauterer Werbung verteilen.

Eine Gesellschaft ist kein mittelbarer Täter eines Wettbewerbsverstoßes ihrer Organe oder Repräsentanten. Zu beachten ist die Haftung (analog) § 30 BGB.
Anstifter

(vgl. nachfolgende Hinweise zur Verschuldensunabhängigkeit)
Anstifter ist übereinstimmend mit § 26 StGB, wer vorsätzlich einen anderen zu dessen rechtswidriger Zuwiderhandlung bestimmt hat.[22]

Das Bestimmen zur Tat erfordert eine tatsächliche Einflussnahme.
Eine Anstiftung liegt vor bei
  1. einer eindeutigen Aufforderung zur Zuwiderhandlung,
  2. einer Vereinbarung mit entsprechender Verpflichtung oder dem Angebot hierzu sowie ggbf.
  3. der Behauptung der Zulässigkeit.
Gehilfe

(vgl. nachfolgende Hinweise zur Verschuldensunabhängigkeit)
Gehilfe ist übereinstimmend mit § 27 StGB, wer vorsätzlich einem anderen zu dessen vorsätzlich begangener Zuwiderhandlung Hilfe leistet, indem er
  1. die Handlung des Täters objektiv fördert oder
  2. erleichtert oder den Täter in seinem Tun bestärkt.[23]
Gehilfe ist, wer
  1. als Hersteller Materialien für die unlautere Werbung von Händlern bereitstellt[24] oder
  2. einen anderen Unternehmer im unzutreffenden Vertrauen auf die Zulässigkeit einer Maßnahme bestärkt oder die Aufklärung des Irrtums pflichtwidrig unterlässt.[25]
Haftung für Verhalten Dritter (Erfüllungs- und Verrichtungsgehilfen) und bei der Verletzung lauterkeitsrechtlicher VerkehrspflichtenDie Haftung für Erfüllungs-, Verrichtungsgehilfen und nachgeordnete Mitarbeiter kann sich aus § 8 II UWG oder § 831 I BGB (inkl. der Exkulpationsmöglichkeit nach § 831 II BGB)[25a] ergeben. Für die Verletzung lauterkeitsrechtlicher Verkehrspflichten besteht eine täterschaftliche Haftung, dessen Rechtsgrundlage der jeweilige Unlauterkeitstatbestand ist.[26]

a. Art und Umfang des Tatbeitrags

Für das Bestehen eines Unterlassungsanspruchs ist die konkrete Art und der Umfang des Tatbetrags unerheblich, solange eine Täterschaft (Täter, Mittäter, Nebentäter oder mittelbarer Täter, gegebenenfalls Haftung für Verhalten Dritter) oder eine Teilnahme (Anstiftung oder Beihilfe) vorliegt.

BGH GRUR 1957, 352 (353 unter 1) – Pertussin II
Wirken bei einer Beeinträchtigung mehrere Personen mit, so kommt es für die Frage, ob ein Unterlassungsanspruch gegeben ist, nicht auf Art und Umfangdes Tatbeitrages oder auf das Interesse des einzelnen Beteiligten an der Verwirklichung der Störung an. Wer eine – adäquate – Ursache für die Beeinträchtigung setzt oder setzen will, ist Störer […], gleichviel, ob der Störer sonst nach der Art seines Tatbeitrages als Täter oder Gehilfe anzusehen wäre. Täter und Teilnehmer können gleichermaßen auf Unterlassung verklagt werden […] Art und Umfang des Tatbeitrages sind für den Unterlassungsanspruch nur insoweit von Bedeutung, als sich nach ihnen der konkrete Inhalt des Klagbegehrens zu richten hat. Von dem Gehilfen kann deshalb lediglich die Unterlassung seiner Gehilfentätigkeit verlangt werden […].

b. Verschuldensunabhängigkeit des Abwehranspruchs

Abweichend von der strafrechtlichen Strafbarkeit eines Teilnehmers (Anstifter und Gehilfe) ist keine vorsätzliche Zuwiderhandlung des Täters für Abwehransprüche erforderlich, sodass auch bei einem nicht-vorsätzlichen Wettbewerbsverstoß des Täters eine Haftung des Teilnehmers besteht, wenn (zumindest bedingter) Vorsatz des Teilnehmers in Hinblick auf das Vorliegen einer rechtswidrigen Haupttat vorliegt.[27]

An dem (zumindest bedingten) Vorsatz am Vorliegen einer rechtswidrigen Haupttat fehlt es bei Handlungen in einer völlig untergeordneten Position ohne eigene Entscheidungsbefugnis.[28]

c. Zurechnung der Geschäftstätigkeit des Beauftragten nach § 8 II UWG und Affiliate-Partner

Der Grund für die Zurechnung der Geschäftstätigkeit des Beauftragten i.S.d. § 8 II UWG dem Inhaber des Unternehmens ist die Erweiterung des Geschäftsbetriebs und einer gewissen Beherrschung des Risikobereichs durch den Betriebsinhaber.[28a]

d. Wettbewerbsrechtliche Prüfungspflichten bei der Übertragung von Verkehrssicherheitspflichten

Werden (deliktische) Verkehrssicherungspflichten vertraglich auf einen anderen übertragen, reduziert sich die Haftung des ursprünglichen (allein) Verantwortlichen auf Auswahl- und Überwachungspflichten für die eine Haftung nach § 8 II UWG bestehen kann, während der neue Verantwortliche Dritten gegenüber selbst deliktisch verantwortlich ist.[28b]

e. Haftung von Plattformbetreiber aufgrund der Verletzung wettbewerbsrechtlicher Verkehrspflichten

Besonderheiten gelten bei der Haftung bzw. Passivlegitimation von Plattformen, die Dritten die Möglichkeit bieten kontrolliert oder unkontrolliert Inhalte einzustellen.

Nach der Rechtsprechung besteht eine täterschaftliche Haftung für Inhalte Dritter, wenn diese von der Plattform zu eigen gemacht wurden, wofür erforderlich ist, dass nach außen erkennbar die inhaltliche Verantwortung für die Inhalte übernommen oder ein zurechenbarer Anschein erweckt wurde sich mit den fremden Inhalten zu identifizieren.[28c] Nach der Verkehrsauffassung ist das grundsätzlich nicht der Fall.

Stattdessen bestehen jedoch wettbewerbsrechtliche Verkehrspflichten in Form von

  1. Überwachungspflichten,
  2. Eingreifpflichten, insbesondere zur Sperrung von rechtsverletzenden Inhalten bei einem Hinweis hierauf, und
  3. Prüfungspflichten, soweit diese zumutbar sind.[28d]

Bereits die Wiederholungsgefahr erfordert die Erlangung der Kenntnis der Rechtsverletzung, sodass erst dann Wiederholungsgefahr entstehen kann.[28e]

f. Haftung von Medien unter Berücksichtigung der Rundfunkfreiheit (Art. 5 I 2 GG)

Unabhängig von der Frage, ob die Handlung von Medien eine geschäftliche Handlung i.S.d. § 2 I Nr. 2 UWG darstellt, ist die Haftung von Medien mit Blick auf die durch Art. 5 I 2 GG gewährleistete Rundfunkfreiheit zu beurteilen und reduziert sich nach der Rechtsprechung des BGH auf grobe und offensichtliche Rechtsverstöße. Insbesondere die Verletzung wettbewerbsrechtlicher Verkehrspflichten erfordert, dass eine offenkundige und unschwer erkennbare Verletzung dieser vorliegt.[28f]

6. Einwendungen und Einreden, insb. Rechtsmissbrauch oder Verjährung (§ 11 UWG)

Auch im Rahmen des wettbewerblichen Unterlassungs- und Beseitigungsansprüchen werden von Amts wegen erhobene Einwendungen als auch Einreden bei der Anspruchsgeltendmachung berücksichtigt. Trotz der Geltung der allgemeinen Regelungen, insbesondere der Unterscheidung zwischen rechthindernden, rechtsvernichtenden und rechtshemmenden Einwendungen, sowie Einreden, die vom Kläger vorgebracht werden müssen, gelten nachfolgend dargestellte Besonderheiten.

Einwendung / EinredeDefinitionBeispiele / Besonderheiten
EinwilligungEine Einwilligung kann die Unlauterkeit bzw. Rechtswidrigkeit einer geschäftlichen Handlung entfallen lassen.[29] Eine Einwilligung erfordert die Dispositionsbefugnis des Einwilligenden, was bei der Verletzung einer Norm ausgeschlossen ist, die auch Interessen der Allgemeinheit schützt.
Aufbrauchfrist
(Grundsatz der Verhältnismäßigkeit)
Ein Aufbrauchfrist, somit eine Ausnahme der unmittelbaren Befolgung des Unterlassungsgebots, die sich z.B. bei unzumutbaren wirtschaftlichen Nachteilen aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ergeben kann.[30]
Wahrnehmung berechtigter Interessen
(Rechtsgedanke des § 193 StGB)
Die Unlauterkeit bzw. Rechtswidrigkeit einer geschäftlichen Handlung kann entfallen, wenn die Handlung objektiv nach Inhalt, Form und Begleitumständen das gebotene und notwendige Mittel zur Erreichung eines rechtlich gebilligten Zwecks bildet.[31]
Verjährung (§ 11 UWG)Ansprüche aus §§ 8, 9 I und 13 I UWG verjähren in sechs Monaten nach Entstehen und Kenntniserlangung.Ein Unterlassungsanspruch entsteht immer wieder neu, solange das unlautere Verhalten andauert.
Missbräuchliche Anspruchsstellung Vgl. UWG-04.A. Anspruch auf Ersatz von Rechtsverteidigungskosten bei missbräuchlicher Geltendmachung von Ansprüchen nach § 8c III UWG
Verwirkung eines Anspruchs
(als Ausprägung des Einwands des Rechtsmissbrauchs, abgeleitet aus § 242 BGB)
Eine Verwirkung liegt vor, wenn der Schuldner wegen der Untätigkeit seines Gläubigers über einen gewissen Zeitraum und bei objektiver Beurteilung darauf vertrauen durfte, dass das Recht nicht mehr geltend gemacht wird.[32] Ein Unterlassungs- und Beseitigungsanspruch kann verwirkt werden, solange nicht (auch) Interessen Dritter oder der Allgemeinheit betroffen sind.
Allgemeiner Einwand des Rechtsmissbrauchs (§ 242 UWG)Der Einwand des Rechtsmissbrauchs findet unbegrenzt Anwendung.

7. Beweislast & weitere Besonderheiten

a. Beweislast

Dem Kläger/Anspruchssteller obliegt die Beweislast für das Vorliegen der anspruchsbegründenden Tatsachen, somit die

  1. Unzulässigkeit einer geschäftlichen Handlung, wobei die Beweislastumkehr bei einer Unlauterkeit nach § 4 Nr. 2 UWG zu berücksichtigen ist,
  2. Wiederholungs- bzw. Erstbegehungsgefahr, wobei für das Bestehen der Wiederholungsgefahr eine widerlegliche Vermutung besteht,
  3. Aktiv- und Passivlegitimation,
  4. sowie ggf. die Erforderlichkeit, Geeignetheit und Zumutbarkeit der Beseitigung.[33]

Das Vorliegen einer strafbewehrten Unterlassungserklärung zum Wegfall der Wiederholungsgefahr muss der Beklagte/Anspruchsgegner vortragen.[34]

b. Anspruch auf Widerruf bzw. Richtigstellung oder Ergänzung (§ 4 Nr. 1 UWG)

Bei einer unzulässigen geschäftlichen Handlung in Gestalt einer unwahren Tatsachenbehauptung nach § 4 Nr. 1 UWG) kann unter der Voraussetzung eines andauernden Störungszustands als Unterfall des Beseitigungsanspruchs ein Anspruch auf Widerruf bzw. Richtigstellung oder Ergänzung bestehen.

Der Widerruf muss zur Beseitigung der Störung notwendig, geeignet und zumutbar sein, was im Rahmen einer umfassenden Interessensabwägung zu ermitteln ist. Neben den betroffenen Grundrechten, insbesondere den Persönlichkeitsrechten (Art. 2 I GG i.V.m. Art. 1 I GG, Art. 8 EMRK) und der Meinungsfreiheit (Art. 5 I GG, Art. 10 EMRK) kommt der „Schwere des Eingriffs“, somit dem Gewicht der unwahren Tatsachenbehauptung eine maßgebliche Bedeutung zu.[35]

c. Reichweite des Unterlassungsanspruchs bei der unlauteren Nachahmung nach § 4 Nr. 3 UWG

Die Reichweite des Unterlassungsanspruchs ist abhängig von den unlauterkeitsbegründenden Umständen, sodass im Fall des Vertriebs eines nachgeahmten Produkts der Unterlassungsanspruch nur in Hinblick auf das Unterlassen einer Herkunftstäuschung begründet ist, nicht jedoch in Hinblick auf das Unterlassen des Vertriebs, soweit keine anderen unlauterkeitsbegründenden Umstände dazu treten.[36]

d. Die Beseitigung in Form der Rückzahlung an Verbraucher

Umstritten und bislang höchstrichterlich nicht geklärt ist, ob auf der Basis eines Beseitigungsanspruchs verlangt werden kann, die infolge unzulässiger AGB erlangten Geldbeträge an Verbraucher auszuzahlen. Hierfür spricht zunächst, dass hierdurch die effektive Durchsetzung von Verbraucherrechten ermöglicht wird und die unrechtmäßig erlangten finanziellen Mittel „beseitigt“. Dem wird entgegengehalten, dass sich der Beseitigungsanspruch auf die unzulässigen AGB beschränke, da die unrechtmäßigen finanziellen Mittel nicht mehr fortbestehen. Darüber hinaus wird die Gefahr einer doppelten Inanspruchnahme durch geschädigte Verbraucher und weitere nach § 8 III UWG aktivlegitimierte, Widersprüche in Hinblick auf die Verjährung zwischen wettbewerbsrechtlichen und vertraglichen Ansprüchen und Widersprüche zur Systematik des UWG angeführt.[37]

8. Nachweise

[1] Ohly/Sosnitza/Ohly, 8. Aufl. 2023, UWG § 8 Rn. 1, 5, 25.

[2] Vgl. Ohly/Sosnitza/Ohly, 8. Aufl. 2023, UWG § 8 Rn. 7 f.

[2a] StRspr., so z.B. GRUR 2006, 953 (954, Rn. 14) – Warnhinweis II, zur Revisionsinstanz BGH, GRUR 2022, 500 (502, Rn. 15) – Zufriedenheitsgarantie.

[3] Zum Wegfall infolge einer Unterlassungserklärung Ohly/Sosnitza/Ohly, 8. Aufl. 2023, UWG § 8 Rn. 11 ff.; dem Wegfall infolge einer Gesetzesänderung Köhler/Bornkamm/Feddersen/Bornkamm, 41. Aufl. 2023, UWG § 8 Rn. 1.54.

[3a] StRspr. BGH GRUR 2002, 357 (358, unter II.2.b) – Missbräuchliche Mehrfachabmahnung m.w.N.

[3b] BGH GRUR 2015, 1129 (1133, Rn. 42) – Hotelbewertungsportal.

[4] Köhler/Bornkamm/Feddersen/Bornkamm, 41. Aufl. 2023, UWG § 8 Rn. 1.16.

[5] Vgl. Ohly/Sosnitza/Ohly, 8. Aufl. 2023, UWG § 8 Rn. 27 m.w.N.

[6] Aus dem Markenrecht BGH GRUR 2008, 912 – Metrosex, wonach nach den Leitsätzen „[d]ie Anmeldung und die Eintragung eines Zeichens als Marke […] als solche noch keine kennzeichenmäßige Benutzung des Zeichens für die in Anspruch genommenen Waren oder Dienstleistungen dar[stellt], so dass darin noch keine Verletzung eines prioritätsälteren Kennzeichens i.S. von §§ 14 II, 15 II und III MarkenG liegt. Sie können jedoch unter dem Gesichtspunkt der Erstbegehungsgefahr einen vorbeugenden Unterlassungsanspruch des Inhabers des älteren Zeichenrechts begründen.

[7] Vgl. für die Ankündigung von Werbemaßnahmen BGH GRUR 1971, 119 – Branchenverzeichnis, wonach „[d]ie Anweisung des Unternehmers an einen für den Betrieb arbeitenden Handelsvertreter, eine gegen § 1 UWG [a.F.] verstoßende Werbebehauptung zu verwenden, […] ein interner Vorgang [ist] und […] selbst noch keinen Verstoß gegen § 1 UWG dar[stellt]. Sie kann aber Grundlage einer vorbeugenden Unterlassungsklage sein“, somit kann die Erstbegehungsgefahr vorliegen; zur Ankündigung eines Gewährleistungsausschlusses BGH GRUR 2010, 1120 – Vollmachtsnachweis, wonach „eine Werbeanzeige [mit der] Ankündigung der Vereinbarung eines Gewährleistungsausschlusses, der mit § 475 I 1 BGB nicht in Einklang steht, […] die für einen Unterlassungsanspruch nach § 8 I 2 UWG erforderliche Erstbegehungsgefahr für einen Verstoß nach §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i.V. mit §§ 437, 475 I 1 BGB“ begründet.

[8] Vgl. Ohly/Sosnitza/Ohly, 8. Aufl. 2023, UWG § 8 Rn. 28.

[9] Vgl. m.w.N. BeckOK UWG/Haertel, 20. Ed. 1.4.2023, UWG § 8 Rn. 70.

[10] BeckOK UWG/Haertel, 20. Ed. 1.4.2023, UWG § 8 Rn. 157.

[10a] Vgl. BGH GRUR 2023, 416 (417, Rn. 16) – Stickstoffgenerator m.w.N.

[11] Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler/Feddersen, 41. Aufl. 2023, UWG § 8 Rn. 3.30.

[11a] Vgl. KG, Urt. v. 04.05.2021 – 5 U 126/19, Leitsätze in GRUR-RR 2022, 104 – Arthrose-Gel.

[12] Die Liste qualifizierter Wirtschaftsverbände gem. § 8b UWG findet sich auf https://www.bundesjustizamt.de/SharedDocs/Downloads/DE/Verbraucherschutz/Liste_qualifizierter_Wirtschaftsverbaende_UWG.html [24.06.2023].

[13] Die Liste der qualifizierten Einrichtungen nach dem Unterlassungsklagengesetz findet sich auf https://www.bundesjustizamt.de/DE/Themen/Verbraucherrechte/UKlaGundUWGListe/Einrichtungen/Einrichtungen_node.html [18.06.2023].

[14] Vgl. MüKoUWG/Fritzsche, 3. Aufl. 2022, UWG § 8 Rn. 276 m.w.N.

[15] Vgl. MüKoUWG/Fritzsche, 3. Aufl. 2022, UWG § 8 Rn. 277 m.w.N.

[16] So LG Frankfurt a. M. MMR 2003, 423, wonach, jemand, der „im Auftrag Dritter unerbetene Telefaxwerbung versendet, […] nicht nur Mitstörer der fremden wettbewerbswidrigen Handlung [ist], sondern einen eigenen unmittelbaren Tatbeitrag [leistet]. Er ist deshalb als Mittäter unmittelbarer Störer und hat selbst dafür Sorge zu tragen, dass die erforderlichen Einwilligungen mit der Übersendung der Werbung vorliegen“.

[17] Z.B. BGH GRUR 2020, 543 – Kundenbewertungen auf Amazon, wonach ein Anbieter „eines auf einer Online-Handelsplattform angebotenen Produkts selbst irreführende oder gefälschte Kundenbewertungen ab, bezahlt er dafür oder können ihm die Kundenbewertungen aus anderen Gründen als Werbung zugerechnet werden, er als Täter, gegebenenfalls Mittäter, eines Wettbewerbsverstoßes [haftet].“

[18] Vgl. MüKoUWG/Fritzsche, 3. Aufl. 2022, UWG § 8 Rn. 278; BeckOK UWG/Haertel, 20. Ed. 1.4.2023, UWG § 8 Rn. 119; jeweils m.w.N.

[19] So BGH GRUR 2011, 340 (342 f. Rn. 27) – Irische Butter. Darin heißt es: „Im Falle der Verbreitung wettbewerbswidriger Äußerungen in Medien haftet neben dem Urheber jeder an der Weitergabe und der Verbreitung Bet., soweit sein Verhalten eine Wettbewerbshandlung i.S. von § 2 I Nr. 1 UWG 2004 bzw. eine geschäftliche Handlung i.S. von § 2 I Nr. 1 UWG 2008 darstellt […] Die zuletzt genannte Voraussetzung hat zur Folge, dass Personen, die zwar rein tatsächlich an einer Verletzung mitwirken, aber – wie etwa Plakatkleber oder Prospektverteiler – nicht entscheidungsbefugt und in völlig untergeordneter Stellung ohne eigenen Entscheidungsspielraum tätig sind, in der Regel nur bei vorsätzlichem Handeln als Gehilfen zur Verantwortung gezogen werden können“.

[20] Vgl. MüKoUWG/Fritzsche, 3. Aufl. 2022, UWG § 8 Rn. 279 mit Nachweisen zu den Beispielen.

[21] So z.B. BGH GRUR 2012, 1279 (1282 f. Rn. 38) – DAS GROSSE RÄTSELHEFT, wonach „eine mittelbare Täterschaft jedenfalls dann aus[scheidet], wenn der unmittelbar Handelnde […] den betreffenden Wettbewerbsverstoß seinerseits täterschaftlich begangen hat oder hätte“.

[22] Zur Anstiftung MüKoUWG/Fritzsche, 3. Aufl. 2022, UWG § 8 Rn. 292.

[23] Vgl. MüKoUWG/Fritzsche, 3. Aufl. 2022, UWG § 8 Rn. 293 m.w.N.

[24] BGH GRUR 2003, 624 (626 unter II.3.a) – Kleidersack, wonach ein „Unternehmen, das ein Erzeugnis auf den Markt bringt, […] grundsätzlich auch für ein wettbewerbswidriges Verhalten der das Erzeugnis vertreibenden Händler in Anspruch genommen werden [kann], wenn es deren Wettbewerbsverstoß durch sein eigenes Verhalten gefördert oder gar erst ermöglicht hat, indem es zumindest bedingt vorsätzlich zu einer Lage beigetragen hat, die nach der Lebenserfahrung zu einem bestimmten wettbewerbswidrigen Verhalten seiner Abnehmer führt“.

[25] Vgl. BGH GRUR 2008, 810 (814 Rn. 36 ff.) – Kommunalversicherer.

[25a] OLG Frankfurt a. M. GRUR-RR 2022, 36 (36) – Betrugswarnung der Bank.

[26] Ausführlich Ohly/Sosnitza/Ohly, 8. Aufl. 2023, UWG § 8 Rn. 122 ff.; MüKoUWG/Fritzsche, 3. Aufl. 2022, UWG § 8 Rn. 296 ff.

[27] Vgl. ausführlich MüKoUWG/Fritzsche, 3. Aufl. 2022, UWG § 8 Rn. 289 ff.

[28] Vgl. BGH GRUR 2011, 340 (342 f. Rn. 27) – Irische Butter, zitiert in Fn. 19.

[28a] BGH GRUR 2023, 343 – Haftung für Affiliates im Anschluss an BGH GRUR 2009, 1167 – Partnerprogramm.

[28b] Zur Übertragung von Verkehrssicherheitspflichten BGH GRUR 2021, 1534 (1541 f.; Rn. 72 f.) – Rundfunkhaftung I; zur Haftung nach § 8 II UWG BGH GRUR 2023, 732 (735, Rn. 38) – Rundfunkhaftung II.

[28c] Vgl. BGH GRUR 2015, 1129 Rn. 25 – Hotelbewertungsportal; BGH GRUR 2020, 543 Rn 16 f. – Kundenbewertungen auf Amazon; BGH GRUR 2016, 209 Rn 13 – Haftung für Hyperlink.

[28d] Vgl. OLG Frankfurt a. M. GRUR-RR 2023, 139 (144, Rn. 76) – Prelaunch-Activities.

[28e] BGH GRUR 2015, 1129 (1133, Rn. 42) – Hotelbewertungsportal.

[28f] Vgl. BGH GRUR 2023, 732 (734, Rn. 35) – Rundfunkhaftung II; BGH GRUR 2021, 1534 (1541, Rn. 67 ff., 1542, Rn. 81 ff.) – Rundfunkhaftung I.

[29] Vgl. ausführlich BeckOK UWG/Haertel, 20. Ed. 1.4.2023, UWG § 8 Rn. 229 ff.

[30] Vgl. BeckOK UWG/Haertel, 20. Ed. 1.4.2023, UWG § 8 Rn. 233, 234.

[31] So BGH, BGH GRUR 1970, 465 (466 unter II.2.b) – Prämixe, wonach, der „in § 193 StGB für Ehrverletzungen zum Ausdruck gelangte übergeordnete Rechtsgedanke […] nach gefestigter Rechtsprechung auch im Rahmen eines nach § 823 Abs. 1 BGB zu beurteilenden Eingriffs in einen eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb zur Anwendung [kommt]. Wie der BGH mehrfach entschieden hat, sind allerdings rechtsverletzende Äußerungen in der Regel nur dann durch die Wahrnehmung berechtigter Interessen gedeckt, wenn sie objektiv nach Inhalt, Form und Begleitumständen das gebotene und notwendige Mittel zur Erreichung des rechtlich gebilligten Zweckes bilden […], wobei im Rahmen des unter dem Schutz des Art. 5 GG stehenden geistigen Meinungskampfs [nach der Rechtsprechung des BGH] auch nach Form und Art ein weiterer Freiheitsspielraum zu gewähren ist“.

[32] Vgl. BeckOK UWG/Haertel, 20. Ed. 1.4.2023, UWG § 8 Rn. 256 ff.

[33] Fezer/Büscher/Obergfell/Büscher, 3. Aufl. 2016, UWG § 8 Rn. 37 f., 59 ff.

[34] Vgl. MüKoUWG/Fritzsche, 3. Aufl. 2022, UWG § 8 Rn. 36, 273.

[35] Fezer/Büscher/Obergfell/Büscher, 3. Aufl. 2016, UWG § 8 Rn. 33 m.w.N.

[36] Z.B. OLG Schleswig-Holstein GRUR 2023, 651 (652, Rn. 23) – Beintrainer.

[37] Ausführlich, die Rückzahlung verneinend OLG Düsseldorf GRUR 2024, 145 (147, 19 ff.) – Mahnkostenpauschale.

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02. Anspruch auf Beseitigung und Unterlassung nach § 8 I 1 UWG

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