01. Grundlagen & Grundbegriffe des Kartellrechts

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Inhaltsverzeichnis
  1. A. Regelungsgegenstände und -ziele des Kartellrechts
  2. B. Anwendungsbereich des EU-Kartellrechts & nationalen Kartellrechts
  3. C. Adressaten des Kartellrechts / kartellrechtlicher Unternehmensbegriff
  4. D. Koordinierungssachverhalt
  5. E. Wettbewerbsbeschränkung
  6. F. Abgrenzung des relevanten Marktes
  7. H. Nachweise

A. Regelungsgegenstände und -ziele des Kartellrechts

Das Kartellrecht verfolgt den Schutz des Wettbewerbs durch die Unterbindung und Regulierung schädlicher privater Wettbewerbsbeschränkungen, beispielsweise in Form des Verbots und der Kontrolle

  1. der Bildung von Kartellen,
  2. dem Missbrauch einer Monopolstellung / marktbeherrschenden Stellung oder
  3. von Fusionen und Übernahmen und den möglicherweise damit einhergehenden Einschränkungen des Wettbewerbs wie Marktkonzentrationen, oder
  4. vertikaler Beschränkungen, wie Preisbindungen oder Alleinvertriebssysteme.

Zusammen mit dem Lauterkeitsrecht bildet das Kartellrecht das Wettbewerbsrecht.

Rechtlich und in der Fallprüfung ist zwischen dem vorrangigen

  1. EU-Kartellrecht in Art. 101, 102 AEUV (Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union, ehemals Art. 85, 86 EG-Vertrag) und dem
  2. deutschen Kartellrecht geregelt im GWB (Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen) zu unterscheiden

Die Überwachung, Durchsetzung und Sanktionierung obliegt Wettbewerbsbehörden, insbesondere dem Bundeskartellamt (BKartA) und der EU-Kommission, bezeichnet als Europäisches Wettbewerbsnetz („European Competition Network, ECN), die einem eigenen Verfahrensrecht unterliegen.

B. Anwendungsbereich des EU-Kartellrechts & nationalen Kartellrechts

Sowohl im deutschen als auch im europäischen Kartellrecht gilt (wenn auch im EU-Kartellrecht nicht benannt) das sog. Auswirkungsprinzip.

I. Anwendungsbereich des EU-Kartellrechts

Der Anwendungsbereich des EU-Kartellrechts ist eröffnet, wenn das Verhalten im Binnenmarkt durchgeführt wird,[1] oder eine qualifizierte Auswirkung hat.[2]

Ein Verhalten hat eine qualifizierte Auswirkung auf den Binnenmarkt, wenn vorhersehbar ist, dass das fragliche Verhalten in der Union unmittelbare und wesentliche Auswirkungen haben wird.[3]

Die internationale Anwendbarkeit des EU-Kartellrechts ist vor allem dann zu problematisieren, wenn Unternehmen aus Drittstaaten beteiligt sind.

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Auch, wenn sich das Verhalten nur auf das Gebiet eines Mitgliedsstaats beschränkt, somit ein rein nationales Verhalten vorliegt, ist der Anwendungsbereich des EU-Kartellrechts eröffnet.

II. Anwendungsbereich des deutschen Kartellrechts

Nach § 185 II GWB gilt im deutschen Recht das Auswirkungsprinzip.

§ 185 II GWB | Geltungsbereich
Die Vorschriften des Ersten bis Dritten Teils dieses Gesetzes sind auf alle Wettbewerbsbeschränkungen anzuwenden, die sich im Geltungsbereich dieses Gesetzes auswirken, auch wenn sie außerhalb des Geltungsbereichs dieses Gesetzes veranlasst werden.

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§ 185 II GWB ist nicht dispositiv, sodass die Vereinbarung der Geltung eines anderen Rechts, die Anwendbarkeit des GWB nicht einschränkt.[4]

III. Verhältnis und Abgrenzung zwischen EU-Kartellrecht & nationalem Kartellrecht

Das Verhältnis zwischen dem EU-Kartellrecht und dem nationalen Kartellrecht hängt davon ab, ob das Verhalten geeignet ist, den Handel zwischen den Mitgliedsstaaten spürbar zu beeinträchtigen, auch bezeichnet als Zwischenstaatlichkeitsklausel.

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Die Zwischenstaatlichkeitsklausel dient nicht nur der Abgrenzung zwischen EU-Kartellrecht und nationalem Recht, sondern ist Voraussetzung EU-kartellrechtlicher Tatbestände.

1. Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handelns

Ein Verhalten ist geeignet, den Handel zwischen den Mitgliedsstaaten zu beeinträchtigen, wenn sich „anhand objektiver rechtlicher oder tatsächlicher Umstände mit hinreichender Wahrscheinlichkeit voraussehen lässt, dass die Vereinbarung oder Verhaltensweise den Warenverkehr zwischen Mitgliedstaaten unmittelbar oder mittelbar, tatsächlich oder potenziell beeinflussen kann.“[5]

Aufgrund der weiten Auslegung der Zwischenstaatlichkeitsklausel, ist jede (auch mittelbare) Beeinträchtigung grenzüberschreitender Warenströme, somit jede Beeinflussung erfasst.[6]

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Unerheblich ist, welchen Einfluss der Beeinträchtigung zukommt, sodass neben „ungünstigen“ Einflüssen, auch „neutrale“ und „günstige“ Beeinflussungen des Handels die Zwischenstaatlichkeitsklausel erfüllen.[7]

Die Zwischenstaatlichkeitsklausel kann problematisch sein, wenn eine Handlung nur innerhalb eines Mitgliedstaats (oder Teils hiervon) oder in Grenznähe vorgenommen wird oder ein sog. Exportgebot vorliegt.

a. Zwischenstaatlichkeitsklausel bei einem Verhalten auf einem Teilgebiet eines Mitgliedstaats

Auch dann, wenn an einem Verhalten nur Be­teiligte aus dem Gebiet eines Mitgliedstaats beteiligt sind, kann dieses Verhalten den grenzüberschreitenden Han­del beeinflussen, wenn beispielsweise durch das Verhalten der Markteintritt bzw. das Eindringen von anderen Marktteilnehmern beeinflusst wird.[8]

Beispiele hierfür sind Exportverbote und -beschränkungen, Alleinbezugsverpflichtungen oder Niederlassungsbeschränkungen.[9]

b. Zwischenstaatlichkeitsklausel bei grenznahen Verhalten

Beschränkt sich ein Verhalten auf lokale oder regionale, jedoch grenznahe Gebiete, ist aufgrund der weiten Auslegung eine Beeinträchtigung des Handels zwischen Mitgliedstaaten geben. Der Anwendung des EU-Kartellrechts könnte jedoch die Spürbarkeit der zwischenstaatlichen Handelsbeeinträchtigung entgegenstehen.

c. Zwischenstaatlichkeitsklausel und Exportgebote

Bei einem sog. Exportgebot handelt es sich um eine Vereinbarung, in der sich der Händler gegenüber einem Hersteller dazu verpflichtet, sein Produkt nur in bestimmte Drittstaate außerhalb der EU zu verkaufen und hierbei ein Verbot des Weiterverkaufs in andere Gebiete (einschließlich der EU) vereinbart wird.

Dies verdeutlicht die folgende Abbildung, in der K sich als Händler gegenüber dem H als Hersteller verpflichtet nur an Drittstaaten (D) zu verkaufen, denen wiederum ein Weiterverkauf an andere Gebiete (A) verboten ist.

Ein Exportgebot betrifft zwar nicht den direkten Handel zwischen Mitgliedstaaten, dennoch kann sich nach der Rechtsprechung des EuGH eine Beeinträchtigung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten ergeben, wenn

  1. dieses Verbot die Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs innerhalb der Gemeinschaft bewirkt und
  2. die Handelsströme zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen droht, beispielsweise in Form
    1. einer oligopolistischen Struktur,
    2. eines spürbaren Unterschieds zwischen den innerhalb und den außerhalb der Gemeinschaft praktizierten Preisen, oder
    3. spürbar die Verwirklichung der Ziele des gemeinsamen Marktes beeinflusst werden.[10]

2. Spürbarkeit der zwischenstaatlichen Handelsbeeinträchtigung nach der NAAT-Regel

Der weite Anwendungsbereich des EU-Kartellrechts wird durch das Erfordernis der Spürbarkeit der zwischenstaatlichen Handelsbeeinträchtigung eingeschränkt.

Die Spürbarkeit eines Verhaltens ist anhand der Wirkung auf den Wettbewerb, der Marktstellung der Betroffenen, der Art und Menge der betroffenen Güter/Dienstleistungen und des rechtlichen und tatsächlichen Umfelds zu beurteilen. Die Spürbarkeit kann sich bereits aus einem der Faktoren ergeben.[11]

Nach den Leitlinien der Kommission besteht nach der sog. NAAT-Regel („No appreciable affection of trade.“) eine widerlegliche Vermutung dafür, dass keine Spürbarkeit besteht, wenn

  1. der Marktanteil der beteiligten Parteien auf keinem relevanten Markt 5 % überschreitet und
  2. der gesamte von der Vereinbarung erfasste Umsatz maximal 40 Millionen Euro beträgt.[12]

Dennoch bleibt eine Einzelfallprüfung notwendig.

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Sind die Voraussetzungen der NAAT-Regel nicht erfüllt, leitet die Kommission nicht auf Antrag oder von Amts wegen ein Verfahren ein und setzt gutgläubigen Unternehmen gegenüber kein Bußgeld fest.[13]

3. Verhältnis zwischen Art. 101 AEUV und nationalem Recht

Das Verhältnis zwischen Art. 101 AEUV und dem nationalen Recht wird durch Art. 3 der VO 1/2003 geregelt.

Art. 3 I der VO 1/2003 (und § 22 I GWB) regelt die parallele Anwendung des EU-Kartellrechts und des nationalen Kartellrechts.

Nach Art. 3 II 1 der VO 1/2003 (und § 22 II GWB) darf das nationale Wettbewerbsrecht jedoch nicht zum Verbot von Vereinbarungen, Beschlüssen und aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen führen, die die Zwischenstaatlichkeitsklausel erfüllen, aber den Wettbewerb nicht im Sinne des Art. 101 I AEUV beschränken oder freigestellt sind. Außerhalb der Anwendbarkeit des EU-Kartellrechts – somit dann, wenn der Handel zwischen Mitgliedstaaten nicht beeinträchtigt wird – sind strengere nationale Vorschriften möglich.

Mit anderen Worten ist trotz der parallelen Anwendung des EU-Kartellrechts und des nationalen Kartellrechts kein Verbot eines nicht nach Art. 101 I AEUV verbotenen oder nach Art. 101 III AEUV freigestellten Verhaltens möglich.

4. Verhältnis zwischen Art. 102 AEUV und nationalem Recht

Dahingegen sind nach Art. 3 II 2 VO 1/2003 im Verhältnis von Art. 102 AEUV zum nationalen Kartellrecht strengere nationale Vorgaben möglich, sofern sie überwiegend im Einklang mit den europarechtlichen Zielen stehen. Das gilt insbesondere für Regelungen von missbräuchlichem Verhalten.

C. Adressaten des Kartellrechts / kartellrechtlicher Unternehmensbegriff

Da sich die meisten Kartellrechtsvorschriften, insbesondere Art. 101 I, 102 AEUV und §§ 1, 19 GWB, an „Unternehmen“ richten, ist das Vorliegen einer solchen Tatbestandsvoraussetzung dieser Tatbestände und dessen Definition von zentraler Bedeutung.

Der Unternehmensbegriff ist autonom, unionsrechtlich und funktional nach der wirtschaftlichen Betätigung auszulegen, dem sog. „funktionalen-relativen Unternehmensbegriff“ und ist mit Rücksicht auf das Effektivitätsprinzip und der sozialen Marktwirtschaft weit zu verstehen.[14]

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Abweichungen vom funktional-unionsrechtlichen Unternehmensbegriff ergeben sich in der Fusionskontrolle und im Verfahrensrecht.

Im Rahmen des Wettbewerbsrechts umfasst der Begriff des Unternehmens jede eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübende Einheit, unabhängig von ihrer Rechtsform und der Art ihrer Finanzierung.[15]

Anhand des Kriteriums der wirtschaftlichen Tätigkeit ist der Unternehmensbegriff vom privaten Verbrauch, abhängiger Arbeit, rein hoheitlichem Handeln und nicht-wirtschaftlicher Beschaffungstätigkeit abzugrenzen.

Eine wirtschaftliche Tätigkeit ist jede Tätigkeit, die darin besteht, Güter oder Dienstleistungen auf einem bestimmten Markt anzubieten.[16]

Jedes Tätigwerden ist dabei gesondert zu betrachten, sodass es sein kann, dass die Unternehmenseigenschaft in Hinblick auf eine Tätigkeit vorliegt, in Hinblick auf eine andere jedoch nicht.

Beispiel: Die Bundesagentur für Arbeit als öffentlich-rechtliche Anstalt erfüllt in Hinblick auf die Vornahme rein hoheitlicher Tätigkeit nicht den kartellrechtlichen Unternehmensbegriff, dahingegen liegt in der Vermittlung von Arbeitskräften eine wirtschaftliche Tätigkeit, sodass die Bundesagentur für Arbeit in Hinblick auf Vermittlungstätigkeiten den kartellrechtlichen Unternehmensbegriff erfüllt.[17]

Unternehmenseigenschaft

grundsätzlich nicht gegeben

  1. Verbraucher
  2. Arbeitnehmer & Scheinselbstständige (str.)
  3. Sozialversicherungsträger
  4. Rein hoheitliche Tätigkeiten des Staates
  5. Nicht wirtschaftliche Beschaffungstätigkeiten
  6. Vereinigungen von Nichtunternehmen

problematisch, jedoch gegeben

  1. Nachfragewettbewerb des Staates
  2. Konzerne
  3. Unternehmensvereinigungen
  4. potenzielle Unternehmen
  5. Freie Berufe, Wissenschaftler und Künstler bei der wirtschaftlichen Verwertung der Tätigkeit

I. Fallgruppe: Arbeitnehmer & Scheinselbstständige

Arbeitnehmer eines Unternehmens gelten nicht als Unternehmen, wenn sie „unselbstständig“, somit im Namen ihres Arbeitgebers handeln. Dahingegen kann eine Unternehmereigenschaft vorliegen, wenn

  1. zusätzlich/neben der Tätigkeit für den Arbeitgeber eine wirtschaftliche Tätigkeit ausgeführt wird (Nebentätigkeit), oder
  2. für die Zeit nach der Beschäftigung Vereinbarungen getroffen werden, wie die Vereinbarung keine konkurrierende Tätigkeit aufzunehmen.[18]

II. Fallgruppe: Sozialversicherungsträger

Nach der umstrittenen Rechtsprechung des EuGH handelt es sich bei „Krankenkassen oder die Einrichtungen, die bei der Verwaltung der öffentlichen Aufgabe der sozialen Sicherheit mitwirken“ aufgrund eines ausschließlich sozialen Charakters um keine Unternehme,[19] wenn eine Zwangsmitgliedschaft besteht.[2]

Insbesondere aufgrund des „Wettbewerbs“ zu privaten Krankenkassen wird das Kriterium des „sozialen Charakters“ kritisiert. 

III. Fallgruppe: Staaten & staatliche Einrichtungen

Da nach dem funktional-relativen Unternehmensbegriff weder eine Gewinnerzielungsabsicht noch die Rechtsform, sondern lediglich die wirtschaftliche Tätigkeit ausschlaggebend ist, ist bei der Beurteilung, ob es sich bei Staaten und staatlichen Einrichtungen um Unternehmen aus Sicht des Kartellrechts handelt, danach zu differenzieren, ob es sich um (1) hoheitliche Tätigkeiten handelt, oder, ob (2) dem Verhalten ein „wirtschaftlicher“ Charakter zukommt, der die Anwendung des Kartellrechts rechtfertigen würde. Zu berücksichtigen ist hierbei die unterschiedliche (a) unionsrechtliche und (b) deutsche Kartellrechtspraxis im Nachfragewettbewerb.

1. Rein hoheitliche Tätigkeiten

Hoheitlichen Tätigkeiten, somit Tätigkeiten, die in Ausübung hoheitlicher Befugnisse erfolgen, weisen keinen wirtschaftlichen Charakter auf, welcher die Anwendung des (EU-)Kartellrechts rechtfertigen würde.[21] Hierzu zählen beispielsweise die

  1. Kontrolle und Überwachung des Luftraums,[22]
  2. Überwachung des Umweltschutzes auf See,[23]
  3. Erfassung von Unternehmensdaten aufgrund einer gesetzlichen Meldepflicht in einer Datenbank und Einsichtgewährung gegen Entgelt.

EuGH GRUR 2013, 191 – Compass-Datenbank
Ein Hoheitsträger wird, wenn er die von Unternehmen aufgrund von gesetzlichen Meldepflichten gemeldeten Daten in einer Datenbank speichert und interessierten Personen Einsicht gewährt und/oder Ausdrucke herstellen lässt, nicht wirtschaftlich tätig und ist infolgedessen im Rahmen dieser Tätigkeit nicht als Unternehmen im Sinne von Art. 102 AEUV anzusehen. Dass diese Gewährung von Einsicht und/oder Herstellung von Ausdrucken gegen ein gesetzlich vorgesehenes und nicht unmittelbar oder mittelbar von der betreffenden Einheit bestimmtes Entgelt erfolgt, kann an der rechtlichen Einstufung dieser Tätigkeit nichts ändern. Auch soweit ein solcher Hoheitsträger unter Berufung auf das Schutzrecht sui generis, das ihm als Hersteller der betreffenden Datenbank nach Art. 7 [RL] 96/9/EG […] vom 11. März 1996 über den rechtlichen Schutz von Datenbanken gewährt wird, oder auf ein anderes Recht des geistigen Eigentums darüber hinausgehende Handlungen zur Verwertung der in dieser Weise erfassten und offengelegten Daten untersagt, übt er keine wirtschaftliche Tätigkeit aus und ist daher im Rahmen dieser Tätigkeit nicht als Unternehmen im Sinne von Art. 102 AEUV anzusehen.

2. Wirtschaftliche Tätigkeit

Kann die Tätigkeit einer „öffentlichen Einheit“ von der Ausübung ihrer hoheitlichen Befugnis losgelöst werden, kann hierin ein wirtschaftliches Handeln liegen, sodass die öffentliche Einheit als kartellrechtliches Unternehmen handelt. Ist die Tätigkeit untrennbar mit der Ausübung ihrer hoheitlichen Befugnis verbunden, bleiben sämtliche Tätigkeiten hoheitliche Tätigkeiten. Handelt es sich bei der Tätigkeit um eine Nachfragetätigkeit der öffentlichen Einheit, ergibt sich eine unterschiedliche europäische und deutsche Kartellrechtspraxis.

a. Nachfragewettbewerb – Europäische Kartellrechtspraxis

Nach dem funktional-relativen Unternehmensbegriff und der Definition der wirtschaftlichen Tätigkeit, ist das An­bieten von Gütern oder Dienstleistungen für die Unternehmenseigenschaft erforderlich, sodass die Nachfrage nach Gütern und Dienstleistungen grundsätzlich nicht erfasst ist.

Abweichend hiervon liegt nach der Rechtsprechung des EuGH eine wirtschaftliche Tätigkeit auch dann vor, wenn der nachgelagerten Tätigkeit – somit der Tätigkeit nach der Nachfrage – ein wirtschaftlicher Charakter zu kommt. Die Beurteilung des Nachfragewettbewerbs ist somit mit der Verwendung verknüpft.[24]

Im Nachfragewettbewerb liegt somit nach der europäischen Kartellrechtspraxis dann eine wirtschaftliche Tätigkeit vor, wenn die Güter oder Dienstleistungen wiederum von der öffentlichen Einheit angeboten werden.

b. Nachfragewettbewerb – Deutsche Kartellrechtspraxis

Hiervon abweichend handelt die öffentliche Hand nach der ständigen Rechtsprechung des BGH als Unternehmen im Sinne des deutschen Kartellrechts, wenn Waren oder Leistungen nachgefragt werden und sich die öffentliche Hand hierbei Formen des Privatrechts bedient:

BGH, Beschl. v. 19.06.2007 – KVR 23/98 – Tariftreue­­erklärung III (Rn. 14):
Die […] aufgeworfene Frage nach der Unternehmenseigenschaft des Landes kann im summarischen Verfahren nicht abschließend geklärt werden. Im Vorlagebeschluss […] ist der Senat von der Unternehmenseigenschaft des Landes als selbstverständlich ausgegangen. Grundlage hierfür war die ständige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, wonach die öffentliche Hand als Unternehmen im Sinne der Bestimmungen des deutschen Kartellrechts tätig wird, wenn sie im Rahmen der Beschaffung Waren oder Leistungen nachfragt und sich dabei der Formen des Privatrechts bedient. Auf die Frage, ob die mit den Mitteln des Privatrechts beschafften Waren oder Dienstleistungen im Rahmen einer hoheitlichen Tätigkeit der öffentlichen Hand verwendet werden sollen, kommt es dabei nicht an […]. Demgegenüber haben [der EuG] und der [EuGH] in Übereinstimmung mit der Europäischen Kommission in den in der Rechtssache FENIN [vgl. FN. 24] ergangenen Entscheidungen für das europäische Kartellrecht angenommen, dass der nichtwirtschaftliche Charakter der späteren Verwendung des erworbenen Erzeugnisses den Charakter der Einkaufstätigkeit bestimmt […]. Die Frage, ob aufgrund dieser Entscheidungen Anlass besteht, die gefestigte Rechtsprechung zum Unternehmensbegriff im deutschen Recht einer Überprüfung zu unterziehen, kann im summarischen Verfahren nicht beantwortet werden.

BGH, Urt. v. 06.11.2013 – KZR 58/11 – VBL-Gegenwert (BGHZ 199, 1, Rn. 59)
Übt die Klägerin mithin als Anbieterin von Gruppenversicherungsverträgen auch nach der Rechtsprechung der Unionsgerichte eine wirtschaftliche Tätigkeit aus, bedarf es keiner Entscheidung, ob der autonome Unternehmensbegriff des europäischen Rechts stets auch im deutschen Kartellrecht zugrunde zu legen ist oder ob für das deutsche Recht entweder generell oder zumindest im Anwendungsbereich der §§ 19, 20 GWB […] der im deutschen Recht entwickelte Unternehmensbegriff anzuwenden ist. Diese Frage ist auch bei uneingeschränkter Anerkennung des Grundsatzes, dass zur Auslegung des nationalen Kartellrechts die Rechtsprechung der Unionsgerichte und die Entscheidungspraxis der Europäischen Kommission heranzuziehen sind, nicht zwingend im ersteren Sinne zu beantworten […]. Die im europäischen Recht maßgebliche materielle, nicht an die Einordnung der Tätigkeit als hoheitlich oder privatrechtlich anknüpfende Beurteilung hat nicht zuletzt darin ihren Grund, dass es andernfalls die Mitgliedstaaten in der Hand hätten, durch Ausgestaltung des nationalen Rechts den Anwendungsbereich der Art. 101, 102 AEUV zu bestimmen.

BGH GRUR 2018, 196 (199, Rn. 39) – Eigenbetrieb Friedhöfe
Es kann auf sich beruhen, ob die öffentliche Hand als Unternehmen im Sinne des deutschen Kartellrechts tätig wird, wenn sie im Rahmen der Beschaffung Waren oder Dienstleistungen nachfragt und sich dabei der Formen des Privatrechts bedient […]. Jedenfalls ist ein hoheitliches Handeln der öffentlichen Hand der Geltung des Kartellgesetzes von vornherein entzogen.

c. Relevanz der europäischen Kartellrechtspraxis auf die Auslegung des § 1 GWB

Ein tatsächlicher Unterschied zwischen der europäischen und der deutschen Kartellrechtspraxis ergibt sich nur bei der Auslegung des § 1 GWB für Verhalten, die nicht die Zwischenstaatlichkeitsklausel erfüllen, somit dann, wenn nur das nationale Kartellrecht Anwendung findet.[25]

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Ist die Zwischenstaatlichkeitsklausel erfüllt, kommt im Rahmen eines Verstoßes gegen Art. 101 AEUV und § 1 GWB dem europäischen Unternehmensbegriff Vorrang zu, während sonst ein strengerer nationaler „Maßstab“ mit dem Unionsrecht vereinbar ist.

Argumente für die Beurteilung der Unternehmenseigenschaft der öffentlichen Hand im Nachfragewettbewerb

nach der europäischen Kartellrechtspraxis

  1. Rechtssicherheit von Marktteilnehmern durch einheitliche Auslegung
  2. Schutz von Nachfragern, die nicht anbietend tätig werden
  3. gesetzgeberische Entscheidung für einheitlichen europäischen Unternehmensbegriff im Sozialrecht

nach der deutschen Kartellrechtspraxis

  1. keine unionsrechtlich begründeten Vorgaben
  2. keine kartellrechtliche Kontrolle des Nachfragewettbewerbs der öffentlichen Hand, insbesondere sog. Beschaffungskooperationen
  3. gesetzgeberische Entscheidung in § 185 I GWB

IV. Fallgruppe: Nicht-wirtschaftlicher Beschaffungstätigkeit

Nach der Rechtsprechung des EuGH erfüllt Nachfragewettbewerb, dem keine anbietende Tätigkeit entgegensteht (sog. nicht-wirtschaftliche Beschaffungstätigkeit) nicht den kartellrechtlichen Unternehmensbegriff.[26]

V. Fallgruppe: Vereinigungen von Nichtunternehmen

Eine Vereinigung von Nichtunternehmen, zu denen beispielsweise Verbraucherzentralen, Gewerkschaften und Berufsverbände gehören, erfüllen grundsätzlich nicht den kartellrechtlichen Unternehmerbegriff, sofern sie nicht im Geschäftsverkehr tätig werden und solange das Allgemeininteresse bzw. Interesse ihrer Mitglieder im Vordergrund ihrer Tätigkeit steht.[27]

VI. Fallgruppe: Konzerne & verbundene Unternehmen

Der Rechtsprechung des EuGH nach können Kartellrechtsverletzungen von Tochtergesellschaften innerhalb eines Konzerns der Muttergesellschaft zugerechnet werden, da nach der Rechtsprechung bei 100%-Beteiligung eine widerlegliche Vermutung dafür besteht, dass es sich bei der Tochter- und Muttergesellschaft um ein ein­heit­liches Unternehmen handelt (sog. Akzo-Vermutung).[28]

Folglich ist bei Verhalten innerhalb des Konzerns das Kartellrecht nicht anwendbar (sog. Konzernprivileg).[29] Gleiches gilt für verbundene Unternehmen.[30]

VII. Fallgruppe: Unternehmensvereinigungen

Eine Unternehmensvereinigung ist der Zusammenschluss mehrerer Unternehmen i.S.d. Kartellrechts zu einer Interessensgemeinschaft, in der alle Mitglieder über eine (Mit-)Entscheidungsbefugnis verfügen.[31]

Unternehmensvereinigungen können darstellen

  1. Berufs- und Wirtschaftsverbände,
  2. Arbeitgeberverbände,
  3. Genossenschaften,
  4. Kammern und
  5. Sportverbände (z.B. der Deutsche Fußballbund), Spitzen- und Dachverbände.[32]

VIII. Fallgruppe: Potenzielle Unternehmen

Die Unternehmenseigenschaft besteht bereits ab der Vornahme konkreter Vorbereitungen der Erzeugung und des Vertriebs von Gütern oder Dienstleistungen, sodass auch sog. potenzielle Unternehmen den kartellrechtlichen Unternehmensbegriff erfüllen. Ob eine praktische nahe liegende Möglichkeit des Marktzutritts oder nur eine (nicht ausreichende) theoretische Möglichkeit besteht, ist unter Analyse der Marktgegebenheiten zu ermitteln.[33]

IX. Fallgruppe: Freie Berufe, Wissenschaftler & Künstler

Nach dem funktionalen-relativen Unternehmensbegriff stellen auch die freien Berufe kartellrechtliche Unternehmen dar, sodass beispielsweise Ärzte und Rechtsanwälte kartellrechtlich Unternehmen sind. Bei Wissenschaftlern und Künstlern ist nach der jeweiligen Handlung zu differenzieren. Während die Forschung und die künstlerische Tätigkeit selbst keine wirtschaftliche Tätigkeit darstellt, liegt bei der wirtschaftlichen Verwertung dieser angesichts einer wirtschaftlichen Tätigkeit eine Unternehmereigenschaft des Wissenschaftlers oder Künstlers vor.[34]

D. Koordinierungssachverhalt

Ein Verstoß gegen Art. 101 I AEUV bzw. § 1 GWB erfordert das Vorliegen einer Vereinbarung, eines Beschlusses oder einer abgestimmten Verhaltensweise. Nicht erfasst sind dahingegen sog. gleichförmige bzw. autonome Parallelverhalten, bei denen es sich um Verhalten handelt, die ohne vorherige Absprache zustandekommen.[35]

Nachdem Anbieter A die Preise seiner Produkte erhöht, zieht Anbieter B nach und erhöht ebenfalls die Preise seiner Produkte.

I. Vereinbarungen

Eine Vereinbarung i.S.d. Art. 101 I AEUV und § 1 GWB ist jede Verständigung im Sinne einer übereinstimmenden Äußerung des Willens zu einem bestimmten Marktverhalten.[36]

Für Vereinbarungen gelten weder Formbestimmungen noch ist die Verbindlichkeit oder Wirksamkeit der Vereinbarung erforderlich.[37] Der Begriff der Vereinbarung ist weit auszulegen, sodass die Vereinbarung auch konkludent erfolgen kann.[38]

Abzugrenzen sind Vereinbarungen von einseitigen Maßnahmen:

EuG, Urt. v. 03.12.2003 – T-208/01 (ECLI:EU:T:2003:326, Rn. 33 ff.)
Nach der Rechtsprechung fällt ferner eine Entscheidung eines Herstellers, die ein einseitiges Verhalten des Unternehmens darstellt, nicht unter das Verbot in [Art. 101 I AEUV]. Unter bestimmten Umständen sind auch Maßnahmen, die ein Hersteller dem Anschein nach einseitig im Rahmen ständiger Geschäftsbeziehungen zu seinen Vertriebshändlern trifft oder durchsetzt, als Vereinbarung im Sinne von [Art. 101 I AEUV] angesehen worden […]. Dieser Rechtsprechung ist zu entnehmen, dass die Fälle, in denen ein Unternehmen eine wirklich einseitige Maßnahme trifft, d. h., ohne ausdrückliche oder stillschweigende Mitwirkung eines anderen Unternehmens tätig wird, von denen zu unterscheiden sind, in denen nur scheinbar Einseitigkeit vorliegt. Während Erstere nicht unter [Art. 101 I AEUV] fallen, sind Letztere als Vereinbarung zwischen Unternehmen anzusehen und können daher in den Anwendungsbereich dieses Artikels gehören. Dies ist u. a. bei wettbewerbsbeschränkenden Verhaltensweisen und Maßnahmen der Fall, die vom Hersteller scheinbar einseitig im Rahmen seiner vertraglichen Beziehungen zu Wiederverkäufern getroffen werden, jedoch deren zumindest stillschweigende Zustimmung finden […].

II. Beschlüsse

Ein Beschluss ist das Ergebnis eines kollektiven Entscheidungsprozesses innerhalb einer Unternehmensvereinigung, das als ein „kooperativer Willensakt“ zu einer „institutionalisierten Form der Verhaltensabstimmung“ führt.[39]

Übereinstimmend mit Vereinbarungen, bestehen keine Formerfordernisse und die Verbindlichkeit oder Wirksamkeit ist nicht erforderlich.[40] Auch eine unverbindliche Empfehlung stellt nach der Rechtsprechung des EuGH einen Beschluss dar.[41] Voraussetzung ist jedoch, dass dem Beschluss eine Außenwirkung zukommt.[42]

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Fehlt es an der Beteiligung an dem Entscheidungsprozess oder einer (Mit-)Entscheidungsbefugnis, liegt keine Unternehmensvereinigung vorliegt. Die Ausnahme stellen Mehrheitsbeschlüsse dar.

An einem kartellrechtswidrigen Beschluss, der auf Basis einer Mehrheit ergangen ist, sog. Mehrheitsbeschluss, verstoßen auch dann gegen das Kartellrecht, wenn sie sich enthalten haben, gegen den Beschluss gestimmt haben oder sich (trotz der Möglichkeit hierzu) nicht beteiligt haben, sofern sie sich nicht offen distanziert haben.

EuGH, Urt. v. 17.09.2015 – C-634/13 P (ECLI:EU:C:2015:614, Rn. 21 f.) – Total Marketing Services / Kommission
Der Gerichtshof hat ebenfalls entschieden, dass die Teilnahme eines Unternehmens an einem wettbewerbswidrigen Treffen eine Vermutung der Rechtswidrigkeit dieser Teilnahme begründet, die dieses Unternehmen durch den Beweis einer offenen Distanzierung wi­derlegen muss, die von den anderen Kartellteilnehmern als eine solche aufgefasst werden muss […] Somit ver­langt die Rechtsprechung des Gerichtshofs eine offene Distanzierung als unverzichtbares Beweismittel, um die in der vorstehenden Randnummer genannte Ver­mutung zu widerlegen, nur im Kontext der Teilnahme eines Unternehmens an wettbewerbswidrigen Treffen, ohne aber eine solche Distanzierung, mit der die Betei­ligung an der Zuwiderhandlung beendet wird, unter allen Umständen zu verlangen.

III. Abgestimmte Verhaltensweisen

Der Auffangtatbestand der abgestimmten Verhaltensweise erfasst jede Form der Koordinierung, die eine bewusste praktische Zusammenarbeit an die Stelle des Wettbewerbs treten lässt, die aber noch nicht bis zur Vereinbarung gediehen ist.[43]

Zwar muss eine abgestimmte Verhaltensweise nicht die Tatbestandsmerkmale einer Vereinbarung erfüllen, erforderlich ist stattdessen jedoch ein kausales Marktverhalten.

Das Vorliegen einer abgestimmten Verhaltensweise ist nach dem EuGH im Dreischritt zu prüfen

  1. Abstimmung zwischen Unternehmen
  2. entsprechendes Marktverhalten
  3. ursächlicher Zusammenhang zwischen der Abstimmung und dem Marktverhalten

Eine abgestimmte Verhaltensweise kann insbesondere in Form des Informationsaustauschs erfolgen, wie die koordiniere Vorankündigung von Preiserhöhungen oder in Form von Erklärungen an die Öffentlichkeit. Gleichförmige bzw. autonome Parallelverhalten stellen keine abgestimmten Verhaltensweisen dar.

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Für die Kausalität zwischen der Abstimmung und dem Marktverhalten besteht eine widerlegliche Vermutung.[44]

E. Wettbewerbsbeschränkung

Ein Verstoß gegen Art. 101 I AEUV bzw. § 1 GWB erfordert das Vorliegen einer bezweckten oder bewirkten Wettbewerbsbeschränkung.

Eine Wettbewerbsbeschränkung liegt vor, wenn Wettbewerbsbedingungen entstehen, die im Hinblick auf die Art der Produkte, die Bedeutung und die Zahl der beteiligten Unternehmen sowie den Umfang des in Betracht kommenden Marktes nicht den normalen bzw. hypothetisch bestehenden Bedingungen dieses Marktes entsprechen.[45]

Zu unterscheiden ist zwischen bezweckten und bewirkten Wettbewerbsbeschränkungen, eine Abgrenzung zwischen der in Art. 101 I AEUV und § 1 GWB aufgezählten „Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung“ des Wettbewerbs ist nicht erforderlich.[46] Nach der sog. Bündeltheorie sind einzelne Maßnahme nicht isoliert, sondern als Teil des Gesamtsystems zu beurteilen.[48]

I. Bezweckte Wettbewerbsbeschränkungen

Eine Verhaltenskoordinierung bezweckt eine Wettbewerbsbeschränkung, wenn sie objektiv ihrer Natur nach schädlich für das gute Funktionieren des normalen Wettbewerbs ist.[48]

Ob eine Wettbewerbsbeschränkung bezweckt ist, ist nach der Rechtsprechung des EuGH aufgrund einer Prognose zu bewerten, ob der Wettbewerb „wahrscheinlich beseitigt oder erheblich geschwächt werde“.[49] Der Begriff ist eng auszulegen.[50] Auch wettbewerbsfördernde Wirkungen sind gebührend zu berücksichtigen.[50a]

Kriterien für diese Prognose sind

  1. der Inhalt der Vereinbarung, des Beschlusses bzw. der abgestimmten Verhaltensweise,
  2. die verfolgten objektiven Ziele,
  3. die rechtlichen und wirtschaftlichen Zusammenhänge,
  4. die betroffenen Waren und Dienstleistungen,
  5. die bestehenden tatsächlichen Bedingungen und
  6. die Struktur des Markts.[51]

Nicht zu berücksichtigen ist die Absicht der Beteiligten, der Erfolg des Koordinierungssachverhalts bzw. dessen Durchführung.[52]

Eine bezweckte Wettbewerbsbeschränkung liegt vor bei der

  1. Festsetzung von Verkaufspreisen,
  2. Aufteilung von Verkaufsgebieten bzw. Kunden,
  3. Preisbindung der zweiten Hand, somit der Bindung des Abnehmers in Bezug auf den beim Weiterverkaufspreis.[53]

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Die Spürbarkeit einer bezweckten Wettbewerbsbeschränkung muss nicht nachgewiesen bzw. geprüft werden.[54]

II. Bewirkte Wettbewerbsbeschränkungen

Eine Wettbewerbsbeschränkung kann alternativ auch bewirkt werden. Zusätzlich zu einer bezweckten Wettbewerbsbeschränkung muss eine bewirkte Wettbewerbsbeschränkung spürbar sein.

1. Bewirken einer Wettbewerbsbeschränkung

Ein Verhalten bewirkt eine Wettbewerbsbeschränkung, wenn der verfolgte Zweck erreicht wird oder unbeabsichtigte wettbewerbsbeschränkende Auswirkungen resultieren.[55]

Hierfür sind die tatsächlichen bzw. potenziellen Auswirkungen auf den relevanten Markt im Vergleich zum hypothetisch, ohne das Verhalten bestehenden Wettbewerb zu vergleichen.

2. Spürbarkeit der bewirkten Wettbewerbsbeschränkung

Spürbarkeit ist gegeben, wenn das Verhalten geeignet ist, die Verhältnisse auf dem Markt mehr als nur geringfügig zu beeinflussen.[56]

Das Spürbarkeitserfordernis dient dem Ausschluss von Bagatellkartellen, die den Wettbewerb zwar geringfügig beeinflussen, aber den freien Wettbewerb nicht zu beeinträchtigen drohen.

Die Spürbarkeit wird von der Kommission und der Rechtsprechung des EuGH unterschiedlich anhand der Marktanteile konkretisiert:

  1. Nach der De-minimis-Bekanntmachung (auch Bagatellbekanntmachung) der Kommission kommt es auf den Marktanteil der Beteiligten an. Der Schellenwert liegt
    1. unter Wettbewerbern bei 10 % (gemeinsamer Marktanteil) und
    2. zwischen Nicht-Wettbewerbern bei 15 %.[57]
  2. Nach der Rechtsprechung des EuGH liegt bereits ab einem Marktanteil von 5 % Spürbarkeit vor. Die Gesamtbetrachtung des Einzelfalls kann aber auch darunter eine Spürbarkeit ergeben.[58]

Die Bestimmung der Marktanteile erfordert die Bestimmung des relevanten Markts in Hinblick auf sachlicher, räumlicher und ggbf. zeitlicher Hinsicht.

F. Abgrenzung des relevanten Marktes

Der relevante Markt kann sachlich, räumlich und zeitlich abgegrenzt werden.

I. Sachlich relevanter Markt

Die sachliche Abgrenzung des Marktes erfolgt nach dem Bedarfsmarktkonzept anhand der Austauschbarkeit bzw. Substituierbarkeit von Waren oder Dienstleistungen.

Der sachlich relevante Markt umfasst sämtliche Waren bzw. Dienstleistungen, die aus Sicht der Marktgegenseite hinsichtlich ihrer Eigenschaften, Preise und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks als hinreichend austauschbar bzw. substituierbar angesehen werden.[59]

Die Austauschbarkeit beurteilt sich nach verschiedenen Kriterien, darunter

  1. den objektiven Merkmalen,
  2. den Verwendungsmöglichkeiten, sodass ein Produkt mit unterschiedlichen Verwendungsmöglichkeiten mehreren sachlich relevanten Märkten angehören kann,
  3. den Preis des Produkts (beispielsweise anhand des SSNIP-Tests, mit der Frage, ob ein small but significant, non-transitory increase in price eine Verlagerung der Nachfrage auf ein anderes Produkt herbeiführt,
  4. der Wettbewerbsstruktur und
  5. den Wettbewerbsbedingungen des Marktes.[60]

  !  

Die Kriterien stehen in einem Alternativverhältnis zueinander. Insbesondere dem SSNIP-Test kommt lediglich eine Indizwirkung zu.[61]

Besonderheiten des Marktes, beispielsweise die Differenzierung zwischen einem primären und sekundären Markt, sind zu berücksichtigen.

OLG Düsseldorf, 23.08.2017 – VI-Kart 5/16 (Rn. 63 f.)
zur Abgrenzung zwischen Discountern, Soft-Discountern und Supermärkten:
Das Bundeskartellamt hat die fusionsbetroffenen Absatzmärkte des Lebensmitteleinzelhandels in sachlicher Hinsicht zutreffend abgegrenzt. Betroffen ist der Markt des Einzelhandels mit einem Lebensmittelsortiment in seiner typischen Zusammensetzung (Food und Non-Food-I). Es hat […] eine weitere Unterteilung dieses Marktes nach Vertriebsschienen (große und kleine Verbrauchermärkte, große und kleine Supermärkte, Discounter) abgelehnt und Biomärkte zum Markt gezählt. Zu Unrecht reklamiert die Beschwerde, dass darüber hinaus auch der Facheinzelhandel (z.B. Drogerien, Delikatessengeschäfte, Käsegeschäfte, Getränkefachhandel) und das Lebensmittelhandwerk (z.B. Bäcker, Metzger) sowie Wochenmärkte und internationale Lebensmittelhändler zum relevanten Markt gehören. Bei richtiger Betrachtung geht von diesen Anbietern nur ein Randwettbewerb aus […]. Ausgangspunkt für die sachliche Marktabgrenzung ist das Bedarfsmarktkonzept. Danach gehören zu einem Markt alle Waren oder gewerbliche Leistungen, die sich aus der Sicht der Marktgegenseite nach ihren Eigenschaften, ihrem wirtschaftlichen Verwendungszweck und ihrer Preislage so nahe stehen, dass sie als für die Deckung eines bestimmten Bedarfs gleichermaßen geeignet betrachtet und funktional als gegeneinander austauschbar angesehen werden. Anzulegen ist ein objektiver Maßstab […], wobei im Allgemeinen die Sicht der direkten Marktgegenseite und dort wiederum die Beurteilung eines verständigen Abnehmers maßgebend ist […].

II. Räumlich relevanter Markt

Eine Abgrenzung des räumlichen Marktes ist erst dann erforderlich, wenn Waren oder Dienstleistungen nicht weltweit oder innerhalb des gesamten Binnenmarktes, sondern nur in einem räumlich definierten Bereich angeboten werden.

Der räumlich relevante Markt ist das Gebiet, in dem die beteiligten Unternehmen die relevanten Produkte oder Dienstleistungen anbieten, in dem die Wettbewerbsbedingungen hinreichend homogen sind und das sich von benachbarten Gebieten durch spürbar unterschiedliche Wettbewerbsbedingungen unterscheidet.[62]

Häufig entspricht der räumlich relevante Markt dem Gebiet, in dem sich die missbräuchliche Verhaltensweise auswirkt.

III. Zeitlich relevanter Markt

Dem zeitlich relevanten Markt kommt vor allem bei der Ermittlung des Vorliegens und der zeitlichen Dauer einer marktbeherrschenden Stellung Relevanz zu.

Der zeitlich relevante Markt wird definiert von dem Zeitraum, innerhalb dessen ein Produkt am Markt verfügbar ist.[63]

H. Nachweise

[1] So EuGH NJW 1988, 3086 (3087, unter a.16) – Ahlström / Kommission, wonach „der Abschluß einer Vereinbarung, die eine Einschränkung des Wettbewerbs innerhalb des Gemeinsamen Marktes bewirkt hat, zwei Verhaltensmerkmale aufweist, nämlich die Bildung des Kartells und seine Durchführung. Wenn man die Anwendbarkeit der wettbewerbsrechtlichen Verbote von dem Ort der Bildung des Kartells abhängig machen würde, so liefe dies offensichtlich darauf hinaus, daß den Unternehmen ein einfaches Mittel an die Hand gegeben würde, sich diesen Verboten zu entziehen. Entscheidend ist somit der Ort, an dem das Kartell durchgeführt wird“.

[2] So EuGH, Urt. v. 06.09.2017 (ECLI:EU:C:2017:632, Rn. 18, 45) – Intel, wonach der Anwendungsbereich des EU-Kartellrechts erfüllt ist, wenn „entweder die qualifizierten Auswirkungen der Verhaltensweise oder ihre Durchführung in der Europäischen Union“ nachgewiesen ist und das Ziel verfolgt „Verhaltensweisen zu erfassen, die zwar nicht im Gebiet der Union stattgefunden haben, deren wettbewerbswidrige Auswirkungen aber auf dem Unionsmarkt zu spüren sein können“.

[3] EuGH, Urt. v. 06.09.2017 (ECLI:EU:C:2017:632, Rn. 49) – Intel.

[4] Immenga/Mestmäcker/Rehbinder/von Kalben, 6. Aufl. 2020, GWB § 185 Rn. 115.

[5] Bekanntmachung der Kommission zu „Leitlinien über den Begriff der Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels […]“ vom 27.04.2004 (2004/C 101/07, S. 83, Rn. 23) verfügbar auf https://eur-lex.europa.eu/legal-content/DE/TXT/PDF/?uri=CELEX: 52004XC0427(06) [18.08.2023].

[6] Vgl. Immenga/Mestmäcker/Zimmer, 6. Aufl. 2019, AEUV Art. 101 Abs. 1 Rn. 175 m.w.N.

[7] So EuG, Urt. v. 29.06.2012 – T-360/09 (EU:T:2012:332, Rn. 152), wonach „[b]ei der Prüfung, ob ein Kartell den Handel zwischen Mitgliedstaaten spürbar beeinträchtigt, […] dieses in seinem wirtschaftlichen und rechtlichen Gesamtzusammenhang zu untersuchen [ist]. Dabei ist es von geringer Bedeutung, ob der Einfluss eines Kartells auf den Handel ungünstig, neutral oder günstig ist. Eine Wettbewerbsbeschränkung ist nämlich geeignet, den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen, wenn sie die Handelsströme von der Richtung ablenken kann, die sie andernfalls genommen hätten“.

[8] Vgl. EuGH, 16.07.2015 – C-172/14 (ECLI:EU:C:2015:484, Rn. 50 ff.) – ING Pensii, wo der EuGH feststellt: „Im vorliegenden Fall geht aus den […] Akten hervor, dass die fraglichen Dienstleistungen grenzüberschreitenden Charakter haben konnten, da die Personen, die der Beitrittspflicht zu einem der zugelassenen Fonds unterlagen, und ihre Arbeitgeber in anderen Mitgliedstaaten niedergelassen sein und die in Rumänien errichteten Pensionsfonds zu Gesellschaften mit Sitz in anderen Mitgliedstaaten gehören konnten. Auch wenn nämlich der Zugang zu diesem neuen Markt der obligatorischen privaten Pensionsfonds den dafür […] zugelassenen Gesellschaften vorbehalten war, erschwerte die im Ausgangsverfahren in Rede stehende Absprache das Eindringen außerhalb des rumänischen Hoheitsgebiets ansässiger Gesellschaften, die auch Dienstleistungen im betreffenden Wirtschaftssektor anbieten wollten, in den rumänischen Markt. Diese Situation ist als geeignet anzusehen, den Handel innerhalb des Binnenmarkts der Union zu beeinträchtigen.

[9] Immenga/Mestmäcker/Zimmer, 6. Aufl. 2019, AEUV Art. 101 Abs. 1 Rn. 194 ff. mit weiteren Beispielen und m.w.N.

[10] EuGH, Urt. v. 28.04.1998 – C-306/96 (ECLI:EU:C:1998:173, Rn. 28) – Decker; zum Widerspruch zum Markenrecht Calliess/Ruffert/Weiß, 6. Aufl. 2022, AEUV Art. 101 Rn. 127.

[11] Immenga/Mestmäcker/Zimmer, 6. Aufl. 2019, AEUV Art. 101 Abs. 1 Rn. 181 ff. m.w.N.

[12] Bekanntmachung der Kommission zu „Leitlinien über den Begriff der Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels […]“ vom 27.04.2004 (2004/C 101/07, S. 86, Rn. 50 ff.) verfügbar auf https://eur-lex.europa.eu/legal-content/DE/TXT/PDF/?uri=CELEX: 52004XC0427(06) [18.08.2023].

[13] Immenga/Mestmäcker/Zimmer, 6. Aufl. 2019, AEUV Art. 101 Abs. 1 Rn. 189.

[14] Calliess/Ruffert/Weiß, 6. Aufl. 2022, AEUV Art. 101 Rn. 25; Immenga/Mestmäcker/Zimmer, 6. Aufl. 2019, AEUV Art. 101 Abs. 1 Rn. 9; Pechstein/Nowak/Häde, Frankfurter Kommentar EUV/GRC/AEUV/Brömmelmeyer, 1. Aufl. 2017, AEUV Art. 101 Rn. 38.

[15] Vgl. EuGH, Urt. v. 23.04.1991 – C-41/90 (E-CLI:EU:C:1991:161, Rn. 21) – Höfner und Elser / Macrotron.

[16] EuGH, Urt. v. 01.07.2008 – C-49/07 (ECLI:EU:C:2008:376, Rn. 22) – MOTOE m.w.N.

[17] Calliess/Ruffert/Weiß, 6. Aufl. 2022, AEUV Art. 101 Rn. 29 m.w.N.

[18] Immenga/Mestmäcker/Zimmer, 6. Aufl. 2019, AEUV Art. 101 Abs. 1 Rn. 19 f., wonach die Definition des kartellrechtlichen Unternehmensbegriffs „jede selbstständige und nicht lediglich dem privaten Verbrauch dienende wirtschaftliche Tätigkeit“ erfasst.

[19] EuGH NJW 1993, 2597 (2598, Rn. 18 f.) – Poucet und Pistre / AGF und Cancava.

[20] EuGH, Urt. v. 16.11.1995 – C-244/94 (ECLI:EU:C:1995:392, Rn. 22) – FFSA u.a. / Ministère de l’Agriculture und de la Pêche, wonach „eine Einrichtung ohne Gewinnerzielungsabsicht, die ein zur Ergänzung einer Grundpflichtversicherung durch Gesetz geschaffenes, auf Freiwilligkeit beruhendes Rentenversicherungssystem verwaltet, das insbesondere hinsichtlich der Beitrittsvoraussetzungen, der Beiträge und der Leistungen aufgrund einer Verordnung nach dem Kapitalisierungsprinzip arbeitet, ein Unternehmen im Sinne der Artikel [101 ff. AEUV] ist“.

[21] EuGH GRUR 2013, 191 (192, Rn. 36) – Compass-Datenbank.

[22] EuGH NJW 1994, 2344 (2345, Rn. 30)– SAT Fluggesellschaft / Eurocontrol.

[23] EuGH, Urt. v. 18.03.1997 – C-343/95 (ECLI:EU:C:1997:160, Rn. 23 f.) – Calì & Figli / Servizi Ecologici Porto di Genova.

[24] EuGH, Urt. v. 11.07.2006 – C-205/03 P (E-CLI:EU:C:2006:453, Rn. 26) – FENIN / Kommission.

[25] Ausführlich Immenga/Mestmäcker/Zimmer, 6. Aufl. 2020, GWB § 1 Rn. 20 ff.

[26] Vgl. Immenga/Mestmäcker/, 6. Aufl. 2019, AEUV Art. 101 Abs. 1 Rn. 13 m.w.N. zur deutschen und europäischen Rechtsprechung

[27] Immenga/Mestmäcker/Zimmer, 6. Aufl. 2019, AEUV Art. 101 Abs. 1 Rn. 58 f.

[28] EuGH, Urt. v. 10.09.2009 – C-97/08 P (ECLI:EU:C:2009:536, Rn. 58 ff.) – Akzo Nobel u.a. / Kommission.

[29] EuGH, Urt. v. 24.10.1996 – C-73/95 P (ECLI:EU:C:1996:405, Rn. 16 ff.) – Viho / Kommission; Pechstein/Nowak/Häde, Frankfurter Kommentar EUV/GRC/AEUV/Brömmelmeyer, 1. Aufl. 2017, AEUV Art. 101 Rn. 51.

[30] Vgl. Geiger/Khan/Kotzur/Kirchmair/Khan, 7. Aufl. 2023, AEUV Art. 101 Rn. 10 m.w.N.

[31] Pechstein/Nowak/Häde, Frankfurter Kommentar EUV/GRC/AEUV/Brömmelmeyer, 1. Aufl. 2017, AEUV Art. 101 Rn. 53 m.w.N.

[32] Calliess/Ruffert/Weiß, 6. Aufl. 2022, AEUV Art. 101 Rn. 42 ff.; Immenga/Mestmäcker/Zimmer, 6. Aufl. 2019, AEUV Art. 101 Abs. 1 Rn. 62 jeweils m.w.N.

[33] Ausführlich Immenga/Mestmäcker/Zimmer, 6. Aufl. 2019, AEUV Art. 101 Abs. 1 Rn. 108.

[34] Immenga/Mestmäcker/Zimmer, 6. Aufl. 2019, AEUV Art. 101 Abs. 1 Rn. 53 ff.

[35] Ausführlich hierzu auch aus ökonomischer Sicht Immenga/Mestmäcker/Zimmer, 6. Aufl. 2019, AEUV Art. 101 Abs. 1 Rn. 64.

[36] So bereits EuGH, Urt. v. 15.07.1970 – 41/69 (ECLI:EU:C:1970:71, Rn. 112) – Chemiefarma / Kommission; deutlicher EuGH, Urt. v. 06.01.2004 – C-2/01 P & C-3/01 P (ECLI:EU:C:2004:2, Rn. 97) – BAI / Bayer und Kommission.

[37] Vgl. Calliess/Ruffert/Weiß, 6. Aufl. 2022, AEUV Art. 101 Rn. 47; Pechstein/Nowak/Häde, Frankfurter Kommentar EUV/GRC/AEUV/Brömmelmeyer, 1. Aufl. 2017, AEUV Art. 101 Rn. 63.

[38] Geiger/Khan/Kotzur/Kirchmair/Khan, 7. Aufl. 2023, AEUV Art. 101 Rn. 14.

[39] Pechstein/Nowak/Häde, Frankfurter Kommentar EUV/GRC/AEUV/Brömmelmeyer, 1. Aufl. 2017, AEUV Art. 101 Rn. 71.

[40] Vgl. Immenga/Mestmäcker/Zimmer, 6. Aufl. 2019, AEUV Art. 101 Abs. 1 Rn. 81 f. m.w.N.

[41] EuGH, Urt. v. 27.01.1987 (ECLI:EU:C:1987:34, Rn. 32) – Verband der Sachversicherer / Kommission, wonach eine „Empfehlung unabhängig davon, wie sie rechtlich genau einzuordnen ist, ein getreuer Ausdruck des Willens des Klägers [ist], das Verhalten seiner Mitglieder auf dem deutschen Versicherungsmarkt der Empfehlung entsprechend zu koordinieren [und] folglich den Beschluß einer Unternehmensvereinigung im Sinne des [Art. 101 I AEUV] dar[stellt]“.

[42] Immenga/Mestmäcker/Zimmer, 6. Aufl. 2019, AEUV Art. 101 Abs. 1 Rn. 80.

[43] Vgl. EuGH, Urt. v. 14.07.1972 – 48/69 (ECLI:EU:C:1972:70, Rn. 64) – ICI / Kommission.

[44] EuGH Urt. v. 04.06.2009 – C-08/08 (ECLI:EU:C:2009:343, Rn. 51 f.) – T-Mobile Netherlands u.a.: „In Bezug auf die […] Kausalitätsvermutung ist zunächst daran zu erinnern, […] dass der Begriff der abgestimmten Verhaltensweise, wie sich unmittelbar aus der Vorschrift selbst ergibt, über die Abstimmung zwischen den Unternehmen hinaus ein dieser entsprechendes Marktverhalten und einen ursächlichen Zusammenhang zwischen beiden voraussetzt. Jedoch gilt vorbehaltlich des den betroffenen Unternehmen obliegenden Gegenbeweises die Vermutung, dass die an der Abstimmung beteiligten und weiterhin auf dem Markt tätigen Unternehmen die mit ihren Wettbewerbern ausgetauschten Informationen bei der Festlegung ihres Marktverhaltens berücksichtigen. Dies gilt umso mehr, wenn die Abstimmung während eines langen Zeitraums regelmäßig stattfindet. Schließlich hat der Gerichtshof entschieden, dass eine abgestimmte Verhaltensweise selbst dann unter Art. [101 I AEUV] fällt, wenn auf dem Markt keine wettbewerbswidrigen Wirkungen eintreten“.

[45] Vgl. EuGH, Urt. v. 28.05.1998 – C-7/95 P (E-CLI:EU:C:1998:256, Rn. 87) – Deere / Kommission.

[46] Immenga/Mestmäcker/Zimmer, 6. Aufl. 2020, GWB § 1 Rn. 37.

[47] Geiger/Khan/Kotzur/Kirchmair/Khan, 7. Aufl. 2023, AEUV Art. 101 Rn. 22 m.w.N.

[48] Pechstein/Nowak/Häde, Frankfurter Kommentar EUV/GRC/AEUV/Brömmelmeyer, 1. Aufl. 2017, AEUV Art. 101 Rn. 80.

[49] EuGH, Urt. v. 14.03.2023 – C-32/11 (ECLI:EU:C:2013:160, Rn. 48) – Allianz Hungária.

[50] EuGH, Urt. v. 11.09.2014 – C-67/13 P (E-CLI:EU:C:2014:2204, Rn. 58) – CB / Kommission, wo der EuGH feststellt: „Da nämlich andernfalls die Kommission von der Verpflichtung entbunden würde, die konkreten Auswirkungen von Vereinbarungen auf den Markt zu beweisen, bei denen überhaupt nicht feststeht, dass sie schon ihrer Natur nach schädlich für das gute Funktionieren des normalen Wettbewerbs sind, kann der Begriff der „bezweckten“ Wettbewerbsbeschränkung nur auf bestimmte Arten von Koordinierung zwischen Unternehmen angewandt werden, die den Wettbewerb hinreichend beeinträchtigen, damit davon ausgegangen werden kann, dass die Prüfung ihrer Auswirkungen nicht notwendig ist“.

[50a] Vgl. EuGH Urt. v. 12.01.2023 – C-883/19 P (ECLI:EU:C:2023:11, Rn. 139) – HSBC Holdings u.a./Kommission.

[51] EuGH, Urt. v. 14.03.2013 – C-32/11 (ECLI:EU:C:2013:160, Rn. 36) – Allianz Hungária Biztosító u.a.

[52] Vgl. Calliess/Ruffert/Weiß, 6. Aufl. 2022, AEUV Art. 101 Rn. 105 m.w.N.

[53] Vgl. Immenga/Mestmäcker/Zimmer, 6. Aufl. 2019, AEUV Art. 101 Abs. 1 Rn. 130 m.w.N.

[54] EuGH, Urt. v. 13.12.2012 (ECLI:EU:C:2012:795, Rn. 37) – Expedia, wonach „eine Vereinbarung, die geeignet ist, den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen, und einen wettbewerbswidrigen Zweck hat, ihrer Natur nach und unabhängig von ihren konkreten Auswirkungen eine spürbare Beschränkung des Wettbewerbs“ darstellt.

[55] Calliess/Ruffert/Weiß, 6. Aufl. 2022, AEUV Art. 101 Rn. 108 m.w.N.

[56] Calliess/Ruffert/Weiß, 6. Aufl. 2022, AEUV Art. 101 Rn. 86.

[57] Mitteilung der Kommission: Bekanntmachung über Vereinbarungen von geringer Bedeutung, die im Sinne des Artikels 101 Absatz 1 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union den Wettbewerb nicht spürbar beschränken (De-minimis-Bekanntmachung) vom 30.08.2014 (C 291/1 unter II.8) verfügbar auf https://eur-lex.europa.eu/legal-content/DE/TXT/HTML/?uri=CELEX:52014XC0830(01) [31.08.2023].

[58] EuGH, Urt. v. 25.10.1983 – C-107/82 (ECLI:EU:C:1983:293, Rn. 58) – AEG / Kommission.

[59] Vgl. Immenga/Mestmäcker/Fuchs, 6. Aufl. 2019, AEUV Art. 102 Rn. 48 ff.

[60] Vgl. Immenga/Mestmäcker/Fuchs, 6. Aufl. 2019, AEUV Art. 102 Rn. 50 ff.

[61] BGH, Urt. v. 04.03.2008 – KVR 21/07 – Soda-Club II, wonach der SSNIP-Test „eine Modellerwägung [ist], die für die Marktabgrenzung eine Hilfestellung liefern, die aber die Marktabgrenzung nicht als ausschließliches Kriterium bestimmen kann“.

[62] Bekanntmachung der Kommission über die Definition des relevanten Marktes im Sinne des Wettbewerbsrechts der Gemeinschaft vom 09.12.1997 (C 372/6 unter Rn. 8) verfügbar auf https://eur-lex.europa.eu/legal-content/DE/TXT/PDF/?uri=OJ:C:1997:372:FULL&from=DE [03.09.2023].

[63] Vgl. Immenga/Mestmäcker/Fuchs, 6. Aufl. 2019, AEUV Art. 102 Rn. 68.

[64] Text.

[65] Text.

[66] Text.

[67] Text.

[68] Text.

[69] Text.

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01. Grundlagen & Grundbegriffe des Kartellrechts

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