Fall 5 – Radio Cottbus II (OLG Hamburg)

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beruht auf OLG Hamburg, Urt. v. 12.01.2023 – 15 U 29/21 Kart

§ 18 I, IV GWB | § 19 I, II Nr. 1 GWB | § 33 I, III GWB

Beseitigungsanspruch | Kontrahierungszwang | Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung

Sachverhalt

K betreibt den privaten Lokalradiosender „Radio Cottbus“ in Brandenburg, dessen Verbreitungsgebiet Stadt und Umland erfasst. K besitzt keine bundeslandweite und keine bundesweite Rundfunklizenz. In dem Empfangsgebiet wohnen etwa 1,5 Millionen Menschen, was 60 % der Gesamtbevölkerung Brandenburgs entspricht. Hierbei erreicht K etwa 23.000 Kontakte pro Durchschnittstunde in der Zeit zwischen 6 und 18 Uhr von Montag bis Freitag, wovon 16.000 auf die Zielgruppe der 14- bis 49-Jährigen entfällt.

B vermarktet bundesweit Radiowerbezeiten von Hörfunksendern, die von ihren Gesellschaftern betrieben werden, sowie von weiteren privaten Hörfunksendern. Sie handelt dabei auf der Grundlage von mit den Sendern abgeschlossenen Geschäftsbesorgungsverträgen als Kommissionärin im eigenen Namen, allerdings für Rechnung der Auftraggeber. Aus den von ihr vermarkteten Werbezeiten der Sender bildet B Kombinationen, die als Senderpakete von den Werbekunden gebucht werden können, insbesondere „Berlin Kombi“ und „Super Kombi“, eine Kombination aller anderen Pakete an. Der Marktanteil der B beträgt ca. 60 %. Neben B bietet auch A bundesweit Hörfunkwerbezeiten gegenüber Werbekunden an, allerdings nahezu ausschließlich für öffentlich-rechtliche Sender. Der Marktanteil der A beträgt ca. 30 %.

K beantragt von B die Vermarktung des „Radio Cottbus“ in der „Berlin Kombi“ und der „Super Kombi“. B lehnte dies unter Verweis auf ihre Aufnahmekriterien ab. Diese sehen vor, dass ein Aufnahmeantrag gestellt wird, eine durchschnittliche Mindestreichweite von mehr als 20.000 Hörern pro Stunde in der Zeit von 6 bis 18 Uhr von Montag bis Freitag vorliegt, alternativ ein Anteil der Zielgruppe der 14- bis 49-Jährigen von mindestens 50 % der Gesamtreichweite pro Stunde von 6 bis 18 Uhr von Montag bis Freitag besteht, und eine bundeslandweite Rundfunklizenz vorliegt. Da K eine solche nicht besitzt, lehnt B die Aufnahme ab.

Da in Bayern, Baden-Württemberg und Nordrhein-Westfalen keine landesweiten Lizenzen vergeben werden, fordert B als Aufnahmekriterium (nur), dass ein Sender bzw. eine Senderkombination mindestens 50 % der Wohnbevölkerung technisch erreicht, was angenommen wird, wenn 50 % der Wohnbevölkerung dieses Bundeslands das Programm auf üblichen Verbreitungswegen empfangen können.

K fordert im Rahmen ihrer (zulässigen) Klage die Aufnahme des Senders „Radio Cottbus“ in „Berlin Kombi“ und „Super Kombi“ zu marktüblichen Konditionen.

K führt aus, dass der Sender „Radio Cottbus“ alle Anforderungen der Aufnahme mit Ausnahme der landesweiten Rundfunklizenz erfüllt und durch dieses Erfordernis ohne sachlich gerechtfertigten Grund behindert wird. Zunächst stelle eine landesweite Rundfunklizenz – zutreffend – nicht sicher, dass ein Sender tatsächlich empfangen werden kann. Andererseits sei K darauf angewiesen, zu angemessenen Bedingungen Zugang zu nationalen Werbekunden zu erhalten, um dadurch Einkünfte zu erzielen und so den Fortbestand und die Entwicklung der eigenen Sender zu sichern. Für Werbekunden der B sei es schließlich ausschlaggebend, dass eine bestimmte Anzahl an Hörern ihre Werbung vernimmt, nicht, dass dies im gesamten Land der Fall ist. Daher sei die landesweite Rundfunklizenz kein sachlich angemessenes Kriterium sei. Dies zeige sich auch daran, dass dies in Bayern, Baden-Württemberg und Nordrhein-Westfalen, den bevölkerungsreichsten Ländern, nicht gefordert werde.

Dem entgegnet B, dass lokale Sender wie das „Radio Cottbus“ für die die Dienstleistung der B nachfragenden nationalen Werbetreibenden in der Regel unattraktiv seinen und daher für eine Vermarktung durch B nicht in Betracht kämen. Sie entsprächen nicht ihrem Produktkonzept. B verfolge aber grundsätzlich ein offenes Konzept. Jedem Sender könne es gelingen, in ihr Vermarktungssystem aufgenommen zu werden. Erfülle der Sender die Aufnahmekriterien nicht allein, so verbleibe ihm dennoch die Möglichkeit, die Erfüllung der Kriterien und damit die Vermarktung durch B durch einen Zusammenschluss mit anderen Sendern zu erreichen. Es fehle an einem Missbrauch, da eine Ungleichbehandlung der K nicht vorliege. Für Radiosender bestünden drei verschiedene Möglichkeiten, durch die Beklagte vermarktet zu werden: Erstens eine Vermarktung als Regionalkombination. K könne bei dieser Variante für sich genommen, als Teil der „Berlin Kombi“ oder als Teil einer neuen Regionalkombination vermarktet werden. Zweitens eine Vermarktung in einer von der B selbst erstellten Kombination wie der „Berlin Kombi“. Drittens in Form einer Einzelvermarktung. Für alle drei Varianten habe B einen Kriterienkatalog für die Aufnahme in die Vermarktung aufgestellt, der ausschließlich objektive, nachvollziehbare Kriterien enthalte, die sachgerecht und angemessen seien. Dieser Kriterienkatalog werde bei der Aufnahme neuer Sender strikt befolgt.

K habe die Voraussetzungen für eine Aufnahme schon deswegen nicht erfüllt, weil sie keine bundeslandweite rundfunkrechtliche Lizenz besitze.

Hat die Klage der K Aussicht auf Erfolg?

Bearbeitervermerk: Es ist davon auszugehen, dass sowohl der Marktanteil der B als auch die Angaben über die Reichweite der K bewiesen sind und, dass B die Kriterien diskriminierungsfrei anwendet. Nicht zu berücksichtigen ist die Möglichkeit der Einzelvermarktung durch B.

Gliederung

  1. Verstoß gegen eine kartellrechtliche Vorschrift
  1. Verstoß gegen Art. 102 AEUV
  2. Verstoß gegen § 19 I, II Nr. 1 Var. 2, Nr. 4 GWB
  1. Rechtswidrigkeit des Verstoßes
  2. Fortdauer der Störung
  3. Aktivlegitimation der K
  4. Passivlegitimation der B

Lösungsvorschlag

Die Klage der K hat Aussicht auf Erfolg, sofern ein Anspruch Aufnahme des Senders „Radio Cottbus“ in „Berlin Kombi“ und „Super Kombi“ zu marktüblichen Konditionen besteht. Dieser könnte sich aus dem Beseitigungsanspruch aus § 33 I GWB ergeben, der darauf gerichtet wäre die Ablehnung der Aufnahme zu beseitigen. Hierfür müsste ein rechtswidriger Verstoß gegen eine kartellrechtliche Vorschrift bestehen und die Störung fortdauern sowie K aktivlegitimiert und B passivlegitimiert sein.[1]

I. Verstoß gegen eine kartellrechtliche Vorschrift

Als Verstoß gegen eine kartellrechtliche Vorschrift kommt sowohl ein Verstoß gegen Art. 102 AEUV als auch ein Verstoß gegen § 19 I, II Nr. 1 Var. 1, Nr. 4 GWB in Betracht.

1. Verstoß gegen Art. 102 AEUV

→ Hauptartikel:  KartellR-06. Verstoß gegen Art. 102 AEUV (Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung)

Hierfür müsste zunächst das EU-Kartellrecht anwendbar sein, der Handel zwischen den Mitgliedstaaten betroffen sein (Zwischenstaatlichkeitsklausel), B Adressat des Kartellrechts sein und eine marktbeherrschende Stellung innehaben und diese missbräuchlich ausnutzen.

a. Anwendbarkeit des Art. 102 AEUV

Art. 102 AEUV ist anwendbar auf alle Verhaltensweisen, die im Binnenmarkt durchgeführt werden oder qualifizierte Auswirkungen auf den Binnenmarkt haben. Die Ablehnung der Aufnahme fand im Binnenmarkt statt.

b. Zwischenstaatlichkeitsklausel

Ein Verstoß gegen Art. 102 AEUV kommt nur dann in Betracht, wenn das Verhalten geeignet ist, den Handel zwischen den Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen. Hierfür muss das Verhalten objektiv mit hinreichender Wahrscheinlichkeit den Warenverkehr zwischen Mitgliedstaaten unmittelbar, mittelbar, tatsächlich oder potenziell beeinflussen. Vorliegend beschränken sich die Tätigkeit der B auf die Bundesrepublik und auf nationale Hörfunksender. Das Handeln ist nicht geeignet, den Warenverkehr zwischen den Mitgliedstaaten zu beeinflussen.

c. Ergebnis

Es liegt kein Verstoß gegen Art. 102 AEUV vor.

2. Verstoß gegen § 19 I, II Nr. 1 Var. 2, Nr. 4 GWB

Die Voraussetzung einer bundeslandweiten Rundfunklizenz könnte jedoch gegen § 19 I, II Nr. 1 Var. 1, Nr. 4 GWB verstoßen. Hierfür müsste das GWB anwendbar sein, B als Adressat des Kartellrechts eine marktbeherrschende Stellung besitzen und diese missbrauchen.

a. Anwendbarkeit des GWB

Die Ablehnung wirkt sich innerhalb der Bundesrepublik Deutschland aus, sodass nach § 185 II GWB der Anwendungsbereich des GWB eröffnet ist.

b. Adressatenstellung

Als Unternehmen ist B Adressat des Kartellrechts.

c. Marktbeherrschende Stellung

→ Hauptartikel:  KartellR-08.A.3. Marktbeherrschende Stellung nach § 18 GWB

Ein Verstoß gegen § 19 GWB erfordert eine marktbeherrschende Stellung, die nach § 18 I GWB dann bestehend, wenn ein Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistung auf dem sachlich und räumlich relevanten Markt ohne Wettbewerber ist, keinem wesentlichen Wettbewerb ausgesetzt ist oder eine im Verhältnis zu seinen Wettbewerbern überragende Marktstellung hat.

aa. Sachlich und räumlich relevanter Markt

Der sachlich und räumlich relevante Markt ist der Markt für die Vermarktung bundesweiter Radiowerbezeiten von privaten und öffentlichen Hörfunksendern.

bb. Stellung der B

Bei der Beurteilung der Marktstellung eines Unternehmens ist nach § 18 III Nr. 1 GWB insbesondere der Marktanteil des Unternehmens zu berücksichtigen. Dieser beträgt für B ca. 60 %. Demnach greift die Vermutungsregelung des § 18 IV GWB, die eine marktbeherrschende Stellung ab einem Marktanteil von 40 % vermutet. Anhaltspunkte gegen die Vermutung sind nicht ersichtlich, insbesondere ist auf dem Markt neben B noch A mit einem signifikant niedrigeren Marktanteil von 30 % tätig.

cc. Zwischenergebnis

B hat eine marktbeherrschende Stellung inne.[2]

d. Missbrauch

→ Hauptartikel:  KartellR-08.A.4. Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung

Durch die Forderung einer bundeslandweiten Rundfunklizenz müsste B ihre Stellung missbraucht haben. Vorliegend kommt sowohl eine Diskriminierung (Nr. 1 Var. 2) und die Weigerung des Zugangs (Nr. 4) in Betracht.

aa. Diskriminierung

Zwar wendet B die Aufnahmebedingungen diskriminierungsfrei an, eine Diskriminierung i.S.d. § 19 II Nr. 1 Var. 2 GWB kommt jedoch auch dann in Betracht, wenn die diskriminierungsfrei angewendeten Kriterien selbst diskriminierend bzw. ohne sachlich gerechtfertigten Grund sind. Hierbei ist zwischen den verschiedenen Anforderungen, somit der Stellung eines Antrags, den Voraussetzungen in Hinblick auf die Reichweite und der Forderung einer bundeslandweiten Rundfunklizenz zu differenzieren.

Die Notwendigkeit eines Aufnahmeantrags stellt keine andere Behandlung von Unternehmen dar, sondern ermöglicht die Beurteilung anhand der anderen Kriterien.

Die Voraussetzung der durchschnittlichen Mindestreichweite von mehr als 20.000 Hörern pro Stunde in der Zeit von 6 bis 18 Uhr von Montag bis Freitag, alternativ ein Anteil der Zielgruppe der 14- bis 49-Jährigen von mindestens 50 % der Gesamtreichweite pro Stunde von 6 bis 18 Uhr von Montag bis Freitag, könnte jedoch eine Ungleichbehandlung kleinerer Radiosender darstellen, da diese absolut von der Vermarktung durch B ausgenommen werden. Ob eine sachliche Rechtfertigung hierfür besteht, ist unter Abwägung aller beteiligten Umstände und Interessen zu beurteilen. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass sich B einerseits auf die grundrechtlich garantierte Berufsfreiheit berufen kann, welche auch die konkreten Bedingungen der Aufnahme von Geschäften beinhaltet. Somit steht es B grundsätzlich frei angemessene Anforderungen an die Aufnahme von Geschäftsbeziehungen zu stellen, sofern diese diskriminierungsfrei sind und angewendet werden. Als Vermarkterin von bundesweiten Radiowerbezeiten ist es im Interesse der B ihren eigenen Kunden eine möglichst große Reichweite zu bieten. Hierfür eine Mindestreichweite zu fordern, ermöglicht es B ihren Kunden eines Mindestreichweite anzubieten und so wiederum selbst ihren Kunden eine Mindestreichweite anzubieten. Somit liegt ein angemessenes Aufnahmekriterium vor.[3]

Etwas anderes könnte jedoch für die Voraussetzung einer bundeslandweiten Rundfunklizenz gelten. Zu berücksichtigen ist hierbei einerseits, dass eine bundeslandweite Rundfunklizenz nicht sicherstellt, dass ein Sender tatsächlich empfangen werden kann, sodass ein Sender ohne eine bundeslandweite Rundfunklizenz unter Umständen mehr Personen erreichen kann als ein Sender mit einer bundeslandweiten Rundfunklizenz. Setzt B eine bundeslandweite Rundfunklizenz voraus, wird hierdurch zwar implizit vorausgesetzt, dass die Voraussetzungen einer solchen Lizenz erfüllt sind, in Hinblick auf die geschäftliche Tätigkeit der B ergeben sich hierdurch jedoch keine erheblichen Unterschiede, da durch diese Voraussetzung nur auf eine theoretische und nicht sichere Empfangsmöglichkeit angeknüpft wird. Zudem ist zu berücksichtigten, dass in den bevölkerungsreichsten Ländern Bayern, Baden-Württemberg und Nordrhein-Westfalen andere Kriterien angewendet werden (müssen), wonach „nur“ 50 % der Wohnbevölkerung technisch erreicht werden müssen. Inwiefern in anderen Ländern die Voraussetzung einer bundeslandweiten Rundfunklizenz hiermit vergleichbar ist, ergibt sich nicht – vor allem da der Radiosender „Radio Cottbus“ zwar keine bundeslandweite Rundfunklizenz aufweist, jedoch mehr als 50 % der Wohnbevölkerung erreicht und somit nur aufgrund der Anwendung anderer Kriterien als in Bayern, Baden-Württemberg und Nordrhein-Westfalen nicht aufgenommen wird. Es fehlt somit an einem sachlichen rechtfertigenden Grund.

Eine Diskriminierung liegt in der Voraussetzung einer bundeslandweiten Rundfunklizenz.[4]

bb. Weigerung des Zugangs

Ein Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung könn­­­­te zudem in der Weigerung des Zugangs i.S.v. § 19 II Nr. 4 GWB liegen. Unabhängig von der Frage, ob der „Zugang“ zu den von der B vertriebenen Senderpaketen für Werbezeiten objektiv notwendig ist, um auf einem vor- oder nachgelagerten Markt tätig zu sein, ist die Nichtaufnahme nicht geeignet den wirksamen Wettbewerb auf dem relevanten Markt auszuschalten. Zwar ermöglicht es die Aufnahme bei B „leichter“ an Werbeannahmen zu gelangen, es ist jedoch zu berücksichtigen, dass neben der Vermarktung durch A auch alternative Möglichkeiten der Finanzierung für regionale Radiosender besteht, sodass der Markt nicht „ausgeschaltet“ wird.

cc. Zwischenergebnis

Durch die Voraussetzung einer bundeslandweiten Rundfunklizenz missbraucht B ihre marktbeherrschende Stellung.

3. Zwischenergebnis

Es liegt ein Verstoß gegen § 19 I, II Nr. 1 Var. 2 GWB vor.

II. Rechtswidrigkeit des Verstoßes

Die Rechtswidrigkeit wird durch den Verstoß indiziert. Anhaltspunkte, die dies widerlegen könnten, sind nicht ersichtlich.

III. Fortdauer der Störung

Da vorliegend die einzige Möglichkeit der Beseitigung der Diskriminierung die Aufnahme des Radiosenders „Radio Cottbus“ ist und dies (bislang) nicht geschehen ist, besteht die Störung weiterhin.[5]

IV. Aktivlegitimation der K

Da K durch den Verstoß der B beeinträchtigt ist, ist sie nach § 33 III GWB betroffen und somit nach § 33 I GWB aktivlegitimiert.

V. Passivlegitimation der B

Als das Unternehmen, dass gegen § 19 II Nr. 1 Var. 2 GWB verstoßen hat, ist B passivlegitimiert.

VI. Ergebnis

Die Klage der B hat Aussicht auf Erfolg. K hat Anspruch auf Aufnahme des Senders „Radio Cottbus“ in „Berlin Kombi“ und „Super Kombi“ zu marktüblichen Konditionen. Insofern besteht ein Kontrahierungszwang.

Ergänzende Hinweise

[1] Das OLG Hamburg äußert sich weder zu unionsrechtlichen Kartellrechtsvorschriften noch zu § 19 II Nr. 4 GWB.

[2] Das OLG Hamburg sieht keine Rechtsfehler des Berufungsgerichts, wonach der „[s]achlich relevante Markt […] das an Hörfunksender gerichtete Angebot der Vermarktung von Hörfunkwerbezeiten an nationale Werbekunden [sei]. Aus der Sicht der Werbekunden seien Hörfunkwerbezeiten, die in ganz Deutschland oder überregional in mehreren Bundesländern verbreitet würden, in der Regel nicht mit Hörfunkwerbezeiten mit regionaler oder lokaler Verbreitung austauschbar. Daraus folge auch auf der Marktstufe, auf der Hörfunkwerbezeitenvermarkter als Dienstleister aufträten, ein gesonderter Produktmarkt. Dieser Markt sei bundesweit abzugrenzen, weil die Beklagte die Hörfunkwerbezeiten der Sender und Kombinationen bundesweit nachfrage und ihre Vermarktungsangebote an nationale Werbekunden richte. Auf dem so abzugrenzenden Dienstleistungsmarkt sei die Beklagte mit einem Marktanteil von rund 60 % marktbeherrschend“.

[3] Hierzu führt das OLG Hamburg aus: „Die Hörerzahl, die insgesamt oder bezogen auf besonders werberelevante Altersgruppen ausgewiesen werden kann, ist als Kriterium für die Bedeutung eines Radiosenders aus Sicht der nationalen Werbekunden geeignet. […] Neben dem Interesse der Beklagten an der Geringhaltung von Verwaltungskosten und Organisationsaufwand spricht für das Kriterium der Hörerzahl insbesondere das Interesse der nationalen Werbekunden, ihre Werbung auf Kombinationsangebote mit Sendern einer gewissen Bedeutung konzentrieren zu können, deren Struktur überschaubar ist und bei denen sie sich jedenfalls einen gewissen Überblick über das Programmumfeld und das Werbeumfeld verschaffen können, in dem ihre Werbung von den zur Kombination gehörenden Sendern gesendet wird“.

[4] Dies kann das OLG Hamburg im Ausgangsfall nicht abschließend feststellen, da „[d]as Berufungsgericht […] keine Feststellungen dazu getroffen [hat], ob und inwieweit sich […] das Kriterium mit dem Zweck, dass die von ihr vermarkteten Hörfunksender nicht nur eine bestimmte Größe aufwiesen, sondern auch die gesamte Fläche eines Bundeslands abdeckten […] mit dem Kriterium der landesweiten Hörfunklizenz erreichen lässt und inwiefern der Flächenabdeckung neben der Hörerzahl für das Geschäftsmodell der Beklagten und aus der Sicht ihrer nationalen Werbekunden objektiv Bedeutung zukommt“ und stellt insbesondere fest, dass „[d]ie mit Blick auf die Interessen nationaler Werbekunden erwünschte Mindestgröße eines Senders […] bereits durch das Hörerzahlkriterium gewährleistet werden“ kann, „[e]ine rundfunkrechtliche Sendelizenz […] als solche keine ohne weiteres erkennbare absatzwirtschaftliche Bedeutung [hat] und aufgrund der uneinheitlichen Anwendung im Bundesgebiet „nicht notwendig eine zumindest annähernd vollständige Flächenabdeckung“ gewährleistet. Das OLG Hamburg führt jedoch aus: „Durfte die Beklagte, wie für die weitere revisionsrechtliche Prüfung zugunsten der Klägerinnen zu unterstellen, […] die Aufnahme […] nicht wegen einer zu geringen Hörerzahl oder wegen einer fehlenden landesweiten Sendelizenz verweigern, stand nach den Feststellungen kein weiteres sachliches Hindernis der Aufnahme entgegen“.

[5] Auch das OLG Hamburg stellt fest, dass B „auf der Grundlage der von ihr festgelegten Senderkombinationen ihrer Beseitigungsverpflichtung nach § 33 Abs. 1 GWB im Verhältnis zur [K] nicht anders nachkommen [kann] als durch deren Aufnahme in die bundesweit Senderpakete […]. Entsprechendes gilt für die verweigerte Aufnahme der Sender der Städtekombi […].

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