Fall 2 – Super Bock Bebidas – Ein Bier zum Mindestpreis (EuGH)

beruht auf EuGH, Urt. v. 29.06.2023 – C-211/22

Art. 101 I, III AEUV| § 1 GWB | § 2 II GWB | § 33 I GWB | VO (EU) 2022/720

Belieferungsanspruch | Zwischenstaatlichkeitsklausel | Bezweckte Wettbewerbsbeschränkung | Festsetzung von Mindestpreisen für den Weiterverkauf | Vertikale Vereinbarungen | Gruppenfreistellung

Sachverhalt

S ist ein Unternehmen mit Sitz in Deutschland, das Bier und Wasser in Flaschen herstellt und über unabhängige Vertriebshändler vertreibt.^[1] Zu diesem Zweck schließt S Alleinvertriebsverträge mit diesen. Die Vertriebshändler verkaufen die Getränke in nahezu der gesamten Bundesrepublik an Hotels, Restaurants und Cafés. S ist das größte nationale Unternehmen für Erfrischungsgetränke.

Die mit allein Vertriebshändler vereinbarten Alleinvertriebsverträge regeln den Weiterverkauf der Getränke zu einem Mindestpreis, der monatlich von S per E-Mail an die Vertriebshändler weitergeleitet wird. Zudem verpflichten sich die Vertriebshändler Informationen über den Weiterverkauf, beispielsweise zu Mengen und Beträgen, an S zu übermitteln. Bei Nichtbeachtung der Preise setzten sich die Vertriebshändler nach den von Super Bock festgelegten Geschäftsbedingungen „Vergeltungsmaßnahmen“ aus, wie der Streichung finan­ziel­ler Anreize, die in Preisnachlässen beim Kauf von Produkten und der Erstattung der von den Vertriebshändlern beim Weiterverkauf gewährten Preisnachlässen bestanden, sowie der Einstellung der Belieferung und der Auffüllung der Lagerbestände.

Insbesondere aufgrund dieser Gefahr werden die Bedingungen von Vertriebshändlern im Allgemeinen angewendet – nicht jedoch von Vertriebshändler V.^[2] Nach einer ergebnislosen Verwarnung des V, stellt S die weitere Belieferung des V ein.

Hiergegen erhebt V Klage auf Wiederaufnahme der Belieferung.

Hat die zulässige Klage Aussicht auf Erfolg?

Auszug aus den Erwägungsgründen der VO (EU) 2022/720^[3]

5. Die durch diese Verordnung bewirkte Gruppenfreistellung sollte nur vertikalen Vereinbarungen zugutekommen, bei denen mit hinreichender Sicherheit anzunehmen ist, dass sie die Voraussetzungen des Artikels 101 Absatz 3 AEUV erfüllen.

15. Diese Verordnung sollte keine vertikalen Vereinbarungen freistellen, die Beschränkungen enthalten, die wahrscheinlich den Wettbewerb beschränken und den Verbrauchern schaden oder die für die Herbeiführung der effizienzsteigernden Auswirkungen nicht unerlässlich sind. Insbesondere sollte die Gruppenfreistellung nach dieser Verordnung nicht für vertikale Vereinbarungen gelten, die bestimmte Arten schwerwiegender Wettbewerbsbeschränkungen enthalten, wie Mindest- und Festpreise für den Weiterverkauf und bestimmte Arten des Gebietsschutzes [unabhängig] von den marktspezifischen Umständen oder den individuellen Eigenschaften der beteiligten Unternehmen […].

Auszug aus der VO (EU) 2022/720:

Artikel 1 Begriffsbestimmung

(1) Für die Zwecke dieser Verordnung gelten folgende Begriffsbestimmungen:

1. „vertikale Vereinbarung“ ist eine Vereinbarung oder abgestimmte Verhaltensweise zwischen zwei oder mehr Unternehmen, die für die Zwecke der Vereinbarung oder der abgestimmten Verhaltensweise jeweils auf einer anderen Stufe der Produktions- oder Vertriebskette tätig sind und die die Bedingungen betrifft, zu denen die beteiligten Unternehmen Waren oder Dienstleistungen beziehen, verkaufen oder weiterverkaufen dürfen;
2. „vertikale Beschränkung“ ist eine Wettbewerbsbeschränkung in einer vertikalen Vereinbarung, die unter Artikel 101 Absatz 1 AEUV fällt;

Artikel 2 Freistellung

(1) Nach Artikel 101 Absatz 3 AEUV und nach Maßgabe dieser Verordnung gilt Artikel 101 Absatz 1 AEUV nicht für vertikale Vereinbarungen. Diese Freistellung gilt, soweit solche Vereinbarungen vertikale Beschränkungen enthalten.

Artikel 4 Beschränkungen, die zum Ausschluss des Rechtsvorteils der Gruppenfreistellung führen – Kernbeschränkungen

Die Freistellung nach Artikel 2 gilt nicht für vertikale Vereinbarungen, die unmittelbar oder mittelbar, für sich allein oder in Verbindung mit anderen Umständen unter der Kontrolle der beteiligten Unternehmen Folgendes bezwecken:

1. die Beschränkung der Möglichkeit des Abnehmers, seinen Verkaufspreis selbst festzusetzen; dies gilt unbeschadet der Möglichkeit des Anbieters, Höchstverkaufspreise festzusetzen oder Preisempfehlungen auszusprechen, sofern sich diese nicht infolge der Ausübung von Druck oder der Gewährung von Anreizen durch eines der beteiligten Unternehmen tatsächlich wie Fest- oder Mindestverkaufspreise auswirken;

Gliederung

1. Verstoß gegen eine kartellrechtliche Vorschrift
   1. Verstoß gegen Art. 101 I AEUV
      1. Anwendbarkeit des Unionsrechts
      2. Zwischenstaatlichkeitsklausel
      3. Adressatenstellung
      4. Koordinierungssachverhalt
      5. Bezweckte oder bewirkte Wettbewerbsbeschränkung
      6. Spürbarkeit der bewirkten Wettbewerbsbeschränkung
      7. Keine Freistellung
         27. Freistellung nach Art. 101 III AEUV i.V.m. VO (EU) 2022/720
         54. Freistellung nach Art. 101 III AEUV
   2. Verstoß gegen § 1 GWB
2. Rechtswidrigkeit
3. Fortdauer der Störung
4. Aktivlegitimation (§ 33 III GWB)
5. Passivlegitimation
6. Keine Verjährung (§ 33h I GWB)

Lösungsvorschlag

→ Hauptartikel:  KartellR-02. Anspruch auf Beseitigung und Unterlassung nach § 33 I GWB

Die Klage des V hat Aussicht auf Erfolg, wenn V einen gegen S Anspruch auf Wiederaufnahme der Belieferung als Ausprägung eines Beseitigungsanspruchs nach § 33 GWB hat. Hierfür muss S gegen eine rechtswidrig gegen eine kartellrechtliche Vorschrift verstoßen haben, die Störung fortdauern, V aktivlegitimiert und S aktivlegitimiert sein.

I. Verstoß gegen eine kartellrechtliche Vorschrift

Ein Beseitigungsanspruch erfordert zunächst den Verstoß gegen eine kartellrechtliche Vorschrift oder eine Verfügung der Kartellbehörde. In Betracht kommt vorliegend ein Verstoß gegen Art. 101 I AEUV (1.) und gegen § 1 GWB (2.).

1. Verstoß gegen Art. 101 I AEUV

→ Hauptartikel:  KartellR-05. Verstoß gegen Art. 101 I AEUV (Kartellverbot)

Nach Art. 101 I AEUV sind Vereinbarungen zwischen Unternehmen, Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweise, die geeignet sind, den Handel zwischen den Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen und die Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs innerhalb des Binnenmarkts bezwecken oder bewirken verboten.

a. Anwendbarkeit des EU-Kartellrechts

→ Hauptartikel:  KartellR-01.B.I. Anwendungsbereich des EU-Kartellrechts

Die Vorgaben der S werden nahezu in der gesamten Bundesrepublik und somit im Binnenraum durchgeführt und wirken sich auch auf diesen direkt aus, sodass der Anwendungsbereich des EU-Kartellrechts eröffnet ist.

b. Zwischenstaatlichkeitsklausel

→ Hauptartikel:  KartellR-01.B.III. Verhältnis und Abgrenzung zwischen EU-Kartellrecht & nationalem Kartellrecht

Die Vorgaben der S müssen dazu geeignet sein, den Handel zwischen den Mitgliedsstaaten zu beeinträchtigen. Dies liegt vor, wenn mit hinreichender Wahrscheinlichkeit voraussehbar ist, dass das Verhalten unmittelbar oder mittelbar, tatsächlich oder potenziell den Warenverkehr zwischen den Mitgliedsstaaten spürbar beeinflussen wird.

Auch dann, wenn sich ein Verhalten auf ein Teilgebiet oder nahezu das gesamte Gebiet eines Mitgliedstaats auswirkt, ist eine Beeinflussung des Warenverkehrs zwischen den Mitgliedsstaaten nicht ausgeschlossen, da einerseits eine Marktabschottung auf nationaler Ebene den Warenverkehr beeinflussen kann und andererseits auch bei einem rein nationalen Vertrieb Abnehmer im angrenzenden Grenzraum anderer Mitgliedsstaaten beeinflusst werden kann, sodass zumindest mittelbar und potentiell der Warenverkehr zwischen den Mitgliedsstaaten zu beeinflussen.^[4]

In Hinblick auf die Spürbarkeit der zwischenstaatlichen Handelsbeeinträchtigung liegen vorliegend weder keine Marktanteile oder Umsatzangaben als Grundlage der NAAT-Regel vor, jedoch kann davon ausgegangen werden, dass S als Hersteller größtes nationales Unternehmen für Erfrischungsgetränke den Handel spürbar beeinträchtigen kann.^[5]

c. Adressatenstellung

→ Hauptartikel:  KartellR-01.C. Adressaten des Kartellrechts / kartellrechtlicher Unternehmensbegriff

Das Kartellrecht richtet sich an Unternehmen. Nach dem funktional-relativen Unternehmensbegriff umfasst der Unternehmensbegriff jede eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübende Einheit, unabhängig von der Rechtsform und Art der Finanzierung. S stellt ein Unternehmen dar.

d. Koordinierungssachverhalt

→ Hauptartikel:  KartellR-01.D. Koordinierungssachverhalt

Ein Kartellverstoß erfordert eine Vereinbarung zwischen Unternehmen, einen Beschluss von Unternehmensvereinigungen oder eine abgestimmte Verhaltensweise. In Betracht kommt vorliegend eine Vereinbarung, die eine Verständigung im Sinne einer übereinstimmenden Äußerung des Willens zu einem bestimmten Marktverhalten erfordert. Hiergegen spricht zwar der Charakter der Geschäftsbedingungen der S, da die Vertriebshändler diese weder mitbestimmen noch abweichen dürfen, wenn sie die Produkte der S vertreiben wollen. Jedoch erfordert eine Vereinbarung zwischen Unternehmen nicht ein freies Ausdiskutieren, sondern eine übereinstimmende Äußerung des Willens zu einem bestimmten Marktverhalten. Dies ist gegeben, wenn die Vertriebshändler (im Allgemein) den Geschäftsbedingungen zustimmen und sich an diese Halten. Somit liegt eine Vereinbarung vor.^[6]

e. Bezweckte oder bewirkte Wettbewerbsbeschränkung

→ Hauptartikel:  KartellR-01.E. Wettbewerbsbeschränkung

Die Vereinbarung muss eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder spürbar bewirken. Nach den Geschäftsbedingungen der S müssen die Vertriebshändler die Produkte nach monatlich von S festgestellten Mindestpreisen verkaufen.

Eine Vereinbarung bezweckt eine Wettbewerbsbeschränkung, wenn sie objektiv nach ihrer Natur nach schädlich für das gute Funktionieren des normalen Wett­be­werbs ist. Ob eine Vereinbarung eine bezweckte Wettbewerbsbeschränkung darstellt, ist eng auszulegen und anhand des Inhalts der Vereinbarung, der verfolgten objektiven Ziele, die rechtlichen und wirtschaftlichen Zusammenhänge und betroffenen Waren, sowie die Struktur des Markts zu berücksichtigen.

Durch die Vereinbarung wird der Mindestpreis der Produkte der S im nahezu gesamten Bundesgebiet festgesetzt. Zwar steht es Vertriebshändlern frei höhere Preise festzulegen, jedoch wird der Wettbewerb zumindest in Hinblick auf niedrigere Preise beeinträchtigt, da der Preiswettbewerb der Vertriebshändler zueinander in Hinblick auf niedrigere Preise aufgehoben wird. Diese Beeinträchtigung muss jedoch nicht stets ihrer Natur nach schädlich für das Funktionieren des Marktes sein, insbesondere da der Wettbewerb nicht vollkommen aufgehoben wird. Eine bezweckte Wettbewerbsbeschränkung liegt nicht vor.^[7]

Die Geschäftsbedingungen der S könnten jedoch eine Wettbewerbsbeschränkung bewirken, was erfordert, dass der verfolgte Zweck erreicht wird oder unbeabsichtigte wettbewerbsbeschränkende Auswirkungen resultieren. Insbesondere aufgrund der „Vergeltungsmaßnahmen“ der S halten sich die Vertriebshändler im Allgemeinen an die Vorgaben oder können bei der Nichteinhaltung die Produkte nicht mehr vertreiben, sodass die Geschäftsbedingungen den verfolgten Zweck, der Aufrechterhaltung eines Mindestpreises, erreichen. Hierbei handelt es sich um eine Wettbewerbsbeschränkung, insbesondere da der Wettbewerb zwischen den Vertriebshändlern um niedrigere Preise aufgehoben wird.

Es liegt eine bewirkte Wettbewerbsbeschränkung vor.

f. Spürbarkeit der bewirkten Wettbewerbsbeschränkung

Erforderlich ist weiter die Spürbarkeit der bewirkten Wettbewerbsbeschränkung, die erfordert, dass die Vereinbarung geeignet ist, die Verhältnisse auf dem Markt mehr als nur geringfügig zu beeinflussen.

Nach der De-minimis-Bekanntmachung ist hierbei zwischen Nicht-Wettbewerbern wie der S und ihren Vertriebshändlern ein Marktanteil von 15 % erforderlich, nach der Rechtsprechung des EuGH kann bereits ab einem Marktanteil von 5 % eine Spürbarkeit vorliegen, er­forderlich ist jedoch eine Gesamtbetrachtung des Einzelfalls.

Es liegen zwar keine Angaben über den Marktanteil der S vor, da sie jedoch das größte nationale Unternehmen für Erfrischungsgetränke ist und zu berücksichtigen ist, dass der Wettbewerb zwischen allen Vertriebshändlern für niedrige Preise beeinträchtigt wird, ist von einer Spürbarkeit der Wettbewerbsbeschränkung auszugehen.

g. Keine Freistellung nach Art. 101 III AEUV

→ Hauptartikel:  KartellR-05.8. Keine Freistellung nach Art. 101 III AEUV

Einem Verstoß gegen Art. 101 I AEUV könnte die Freistellung (aa) nach Art. 101 III AEUV i.V.m. VO (EU) 2022/720 und (bb) nach Art. 101 III AEUV entgegenstehen.

aa. Freistellung nach Art. 101 III AEUV i.V.m. VO (EU) 2022/720

Nach Art. 2 VO (EU) 2022/720 findet Art. 101 I AEUV keine Anwendung für vertikale Vereinbarung, soweit diese vertikale Beschränkungen enthalten.

Nach Art. 1 I lit. a VO (EU) ist eine „vertikale Vereinbarung“ eine Vereinbarung oder abgestimmte Verhaltensweise zwischen zwei oder mehr Unternehmen, die für die Zwecke der Vereinbarung oder der abgestimmten Verhaltensweise jeweils auf einer anderen Stufe der Produktions- oder Vertriebskette tätig sind und die die Bedingungen betrifft, zu denen die beteiligten Unternehmen Waren oder Dienstleistungen beziehen, verkaufen oder weiterverkaufen dürfen. Die Geschäftsbedingungen der S stellen vertikale Vereinbarungen dar, da S und die Vertriebshändler jeweils auf anderen Stufen der Produktions- und Vertriebskette tätig sind und mit dem Mindestverkaufspreises Bedingungen des Weiterkaufs hiervon betroffen sind.

Eine vertikale Beschränkung ist nach Art. 1 I lit. b VO (EU) 2022/720 eine Wettbewerbsbeschränkung in einer vertikalen Vereinbarung, die unter Artikel 101 Absatz 1 AEUV fällt. Dies ist ebenfalls der Fall (vgl. I.1.e und f.).

Somit sind die Geschäftsbedingungen der S grundsätzlich freigestellt.

Art. 4 lit. a VO (EU) 2022/720 beschränkt die Freistellung, wenn die vertikale Vereinbarung unmittelbar oder mittelbar die Möglichkeit des Abnehmers seinen Ver­kaufspreis festzusetzen beschränkt, wie vorliegend in Form von Mindestverkaufspreisen.

Folglich sind die Geschäftsbedingungen der S nicht nach Art. 101 III AEUV i.V.m. VO (EU) 2022/720 freigestellt.

bb. Freistellung nach Art. 101 III AEUV

Für eine Freistellung nach Art. 101 III AEUV ist weder eine angemessene Beteiligung von Verbrauchern am entstehenden Gewinn noch eine Verbesserung der Warenerzeugung oder -verteilung oder Förderung des technischen oder wirtschaftlichen Fortschritts ersichtlich.

cc. Zwischenergebnis

Die Geschäftsbedingungen sind nicht freigestellt.

h. Zwischenergebnis

Es liegt ein Verstoß gegen Art 101 I AEUV vor.

2. Verstoß gegen § 1 GWB

In den Geschäftsbedingungen liegt zugleich ein Verstoß gegen den parallel anwendbaren § 1 GWB. Eine Freistellung nach § 3 GWB i.V.m. § 2 I GWB kommt für S als größtes Unternehmen für Erfrischungsgetränke nicht in Betracht.

3. Zwischenergebnis

Es liegt ein Verstoß gegen Art. 101 I AEUV und gegen § 1 GWB vor.

II. Rechtswidrigkeit des Verstoßes

→ Hauptartikel:  KartellR-02.2. Rechtswidrigkeit des Verstoßes

Anhaltspunkte, die gegen die indizierte Rechtswidrigkeit sprechen, sind nicht ersichtlich.

III. Fortdauer der Störung

→ Hauptartikel:  KartellR-02.3.c. Fortdauer der Störung

Ein Beseitigungsanspruch erfordert, dass die Störung, die beseitigt werden soll, weiterhin besteht. Hierbei handelt es sich in der Einstellung der Belieferung des V, die angesichts entgegenstehender Angaben weiterhin besteht.

IV. Aktivlegitimation (§ 33 III GWB) & Passivlegitimation, Verjährung (§ 33h GWB)

V ist durch die Einstellung der Belieferung infolge der Geschäftsbedingungen der S direkt beeinträchtigt und als betroffener sonstiger Marktteilnehmer aktivlegitimiert. Als Rechtssubjekt, das gegen die kartellrechtliche Vorschrift verstößt, ist S passivlegitimiert. Da der Verstoß nicht beendet ist, hat die Verjährungsfrist noch nicht begonnen (§ 33h II Nr. 3, III Nr. 1 GWB).

V. Ergebnis

V hat einen Anspruch auf Wiederaufnahme der Belieferung nach § 33 I GWB.

Ergänzende Hinweise

[1] Im Ausgangsfall handelt es sich um ein Unternehmen mit Sitz Portugal, das neben Bier und Wasser in Flaschen auch Erfrischungsgetränke, Eistee, Wein, Sangria und Apfelwein herstellt und nahezu im gesamten portugiesischen Hoheitsgebiet vertreibt. Zudem werden im Ausgangsfall bestimmte Gebiete über Direktverkäufe beliefert.

[2] Im Ausgangsfall handelt es sich um die Überprüfung der Entscheidung der Wettbewerbsbehörde über ein verhängtes Bußgeld. Der Sachverhalt wurde zu einer Beseitigungssklage in Gestalt eines Lieferanspruchs umformuliert.

[3] Im Ausgangsfall war die VO Nr. 330/2010 gültig, die bis zum 31.05.2022 galt. Für die Auslegung des Falles ergeben sich keine Änderungen durch die nun geltende VO (EU) 2022/720.

[4] Zu dieser Konstellation führt der EuGH aus: „Nach alledem ist […] zu antworten, dass Art. 101 Abs. 1 AEUV dahin auszulegen ist, dass der Umstand, dass eine vertikale Vereinbarung über die Festsetzung von Mindestpreisen für den Weiterverkauf nahezu das gesamte, aber nicht das vollständige Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats abdeckt, nicht ausschließt, dass diese Vereinbarung den Handel zwischen Mitgliedstaaten beeinträchtigen kann“.

[5] Zur Spürbarkeit der zwischenstaatlichen Handelsbeeinträchtigung führt der EuGH nur aus, dass diese Feststellung „Sache des vorlegenden Gerichts“ ist.

[6] Auf die Vorlagefragen dazu, ob eine Vereinbarung im Sinne von Art. 101 I AEUV vorliegt, wenn Vertriebshändlern ein Mindestpreis für den Weiterverkauf vorgeschrieben wird, führt der EuGH aus: „Nach alledem ist […] zu antworten, dass Art. 101 Abs. 1 AEUV dahin auszulegen ist, dass eine „Vereinbarung“ im Sinne dieses Artikels vorliegt, wenn ein Lieferant seinen Vertriebshändlern Mindestpreise für den Weiterverkauf der von ihm vertriebenen Waren vorschreibt, soweit die Vorgabe dieser Preise durch den Lieferanten und ihre Einhaltung durch die Vertriebshändler Ausdruck des übereinstimmenden Willens der Parteien ist. Diese Übereinstimmung des Willens kann sich sowohl aus den Klauseln des in Rede stehenden Vertriebsvertrags ergeben, wenn dieser eine ausdrückliche Aufforderung enthält, Mindestpreise für den Weiterverkauf einzuhalten, oder den Lieferanten zumindest autorisiert, solche Preise festzusetzen, als auch aus dem Verhalten der Parteien und insbesondere der ausdrücklichen oder stillschweigenden Zustimmung der Vertriebshändler zu der Aufforderung, sich an Mindestpreise für den Weiterverkauf zu halten“.

[7] Auf die Vorlagefragen betreffend den Fragen zum Begriff der „bezweckten Wettbewerbsbeschränkung“ im Sinne von Art. 101 I AEUV antwortet der EuGH: „Nach alledem ist auf […] zu antworten, dass Art. 101 Abs. 1 AEUV dahin auszulegen ist, dass die Feststellung, dass eine vertikale Vereinbarung über die Festsetzung von Mindestpreisen für den Weiterverkauf eine ‚bezweckte‘ Wettbewerbsbeschränkung enthält, nur getroffen werden kann, nachdem festgestellt wurde, ob diese Vereinbarung unter Berücksichtigung des Inhalts ihrer Bestimmungen, der mit der Vereinbarung verfolgten Ziele sowie aller Gesichtspunkte, die den wirtschaftlichen und rechtlichen Zusammenhang, in dem sie steht, bilden, den Wettbewerb hinreichend beeinträchtigt“ und führt ergänzend aus, dass die „Begriffe ‚Kernbeschränkung‘ und ‚bezweckte Beschränkung‘ […] begrifflich nicht austauschbar [sind] und [sich] nicht zwangsläufig [decken]. Daher sind von der Gruppenfreistellung ausgenommene Beschränkungen anhand von Art. 101 Abs. 1 AEUV im Einzelfall zu prüfen“.