Fall 1 – FIFA Football Agent Regulation

beruht auf LG Dortmund, Urt. v. 24.05.2023 – 8 0 1/23 und OLG Frankfurt a. M. GRUR 2022, 760 (Urt. v. 30.11.2021 – 11 U 172/19) ausgesetzt und dem EuGH zur Vorabentscheidung vorgelegt durch BGH, Beschl. v. 13.06.2023 – KZR 71/21

Art. 101 AEUV | § 1 GWB | § 33 I GWB

Unterlassungsanspruch | Sachliche und örtliche Zuständigkeit | Unternehmenseigenschaft von Sportverbänden | Wettbewerbsbeschränkung | Hardcorekartelle | Preis- bzw. Einkaufkartelle | Marktabgrenzung | Tatbestandsrestriktion | „Meca Medina“-Regeln

Sachverhalt

K vermittelt als Spielervermittler im Auftrag und gegen Vergütung von Fußballvereinen und/oder -spielern als einzige Nachfrager den Neuabschluss oder die Verlängerung von Vertragsverhältnissen zwischen Fußballspielern einerseits („Vertrag“) und Fußballvereinen sowie ihren Kapitalgesellschaften andererseits („Transfervereinbarung“ oder „Transfer“).

B ist ein eingetragener Verein nach deutschem Recht und ist nach seinem privatrechtlichen Satzungsrecht zuständig für die weltweite Organisation und Kontrolle des Berufs- und Amateurfußballsports und der Umsetzung, Einhaltung und Durchsetzung der durch B erlassenen Regelwerke, darunter auch die Zusammenarbeit von Spielervermittlern und Fußballvereinen und -spielern.^[1] Hierfür besteht kein gesetzlicher Auftrag oder eine demokratische Legitimation.

Mit Beschluss vom 16.12.2022 verabschiedet B ein neues Regelwerk für die Zusammenarbeit mit Spielervermittlern, die FIFA Football Agent Regulation (FIFA-FAR).^[2] Der Beschluss wird am 06.01.2023 veröffentlicht, tritt am 09.01.2023 in Kraft und regelt

1. eine Registrierungs-, Lizensierungs- und Unterwerfungspflicht für Spielervermittler als Voraussetzung für die Ausübung der Tätigkeit als Spielervermittler (Art. 2 FIFA-FAR),
2. die Vergütung und Vergütungsgrenzen der an Spielervermittler zahlbaren Entgelte (Art. 3 FIFA-FAR),
3. die Zahlungsmodalitäten, insbesondere die Fälligkeit des Vermittlerhonorars nach Abschluss der Vermittlung in dreimonatlichen Raten (Art. 4 FIFA-FAR),
4. die Pflicht zur Nutzung eines Zahlungssystems der B zur Zahlungsabwicklung (Art. 5 FIFA-FAR),
5. die Pflicht zur Offenlegung von Vergütungen und Zahlungen (Art. 6 FIFA-FAR),
6. den Entfall des Vermittlerhonorars, wenn der Spieler wechselt oder vorzeitig ohne wichtigen Grund kündigt, während er noch vom Spielervermittler vertreten wird (Art. 7 FIFA-FAR),
7. das Verbot der Beteiligung des Vermittlers bei der Hinvermittlung an zukünftigen Transfererlösen des Vereins (Art. 8 FIFA-FAR),
8. das Verbot in einer Transaktion nicht mehr als einen Beteiligten zu vertreten (Art. 9 FIFA-FAR).

Nach einer erfolglosen Abmahnung begehrt K der B die Anwendung und Durchsetzung dieser Normen der FIFA-FAR zu untersagen, da diese gegen Art. 101 I AEUV und § 1 GWB verstoßen würden. Ziel der Regelungen sei es, die Einnahmen der Spielervermittler zu beschneiden und diese der „Fußball-Industrie“ zu erhalten. Es gehe der B allein um ihre eigenen finanziellen Interessen.

B verweist auf die Zielsetzung nach Art. 1 FIFA-FAR und betont, dass Spielevermittler eine bedeutende und zunehmend wichtigere Rolle für das Fußballtransfersystem spielten und daher ein regulatorischer Rahmen erforderlich sei. Die Regelungen der FIFA-FAR diene der Sicherstellung der Integrität des Transfermarkts, des sportlichen Wettbewerbs und des professionellen Wettbewerbs insgesamt und beinhalte beispielsweise die Förderung der Ausbildung von Spielern, die Sicherstellung von Solidarität zwischen Spitzen- und Breitensport, den Schutz junger Spieler, die Förderung von Transparenz und den Schutz von Vertragsstabilität. Die Regelungen fielen von vornherein nicht unter ein Kartellverbot, da insoweit eine Tatbestandsreduktion greife und die angegriffen Regeln sowieso freigestellt seien, da sich darauf zielen, die Integrität und Funktionsweise des Transfermarkts, des sportlichen Wettbewerbs und des Profifußballs insgesamt zu sichern, denn der Transfermarkt sei erheblich durch missbräuchliches, exzessives und (zumindest) unethisches Verhalten von Spielervermittlern beeinträchtigt, die oft unter Interessenkonflikten und ihren Auftraggebern gegenüber intransparent agierten.

Insbesondere die (prozentuale) Begrenzung der Vergütung von Spielervermittlern reduziere den derzeit bestehenden Anreiz von Spielervermittlern, aus eigenwirtschaftlichen Interessen möglichst viele Transfers durchzuführen, unabhängig davon, ob ein Transfer vor allem im Hinblick auf sportliche Interessen des Auftraggebers sinnvoll sei oder nicht. Diesem Anreiz entgegenzuwirken, diene der sportlich wichtigen Vertragsstabilität, die wesentlich die Leistungsfähigkeit von Mannschaften berühre und damit einen direkten Einfluss auf den sportlichen Wettbewerb habe. Die Begrenzung von Vergütungsmöglichkeiten sei im Einklang mit der unionsrechtlichen Rechtsprechung.

Hat die zulässige Unterlassungsklage Aussicht auf Erfolg?

Auszug aus Art. 1 II FIFA-FAR:

Mit Regelungen für die Tätigkeit des Football Agent wird sichergestellt, dass das Handeln eines Football Agent sowohl mit den zentralen Zielen des Fußball-Transfersystems als auch mit den folgenden Zielen im Einklang steht:

1. Anhebung der und Festlegung von beruflichen und ethischen Mindeststandards für die Tätigkeit eines Football Agent,
2. Sicherstellen der Qualität der durch Football Agents gegenüber Klienten erbrachten Leistungen zu fairen und angemessenen Honoraren, die einheitlich zur Anwendung kommen,
3. Begrenzung von Interessenkonflikten zum Schutz von Klienten vor unethischem Handeln,
4. Verbesserung der finanziellen und verwaltungstechnischen Transparenz,
5. Schutz von Spielern, denen es an Erfahrung oder Informationen in Verbindung mit dem Fußball-Transfersystem mangelt,
6. Verbesserung der vertraglichen Stabilität zwischen Spielern, Trainern und Vereinen und
7. Vorbeugung von missbräuchlichen, unmäßigen und spekulativen Praktiken.

Gliederung

1. Verstoß gegen eine kartellrechtliche Vorschrift
   1. Verstoß gegen Art. 101 I AEUV
      1. Anwendbarkeit des Unionsrechts
      2. Zwischenstaatlichkeitsklausel
      3. Adressatenstellung
      4. Koordinierungssachverhalt
      5. Bezweckte oder Bewirkte Wettbewerbsbeschränkung
         27. Art. 2 FIFA-FAR
         54. Art. 3 FIFA-FAR
         81. Art. 4 FIFA-FAR
         108. Art. 5 FIFA-FAR
         135. Art. 6 FIFA-FAR
         162. Art. 7 FIFA-FAR
         189. Art. 8 FIFA-FAR
         216. Art. 9 FIFA-FAR
      6. Spürbarkeit bewirkter Wettbewerbsbeschränkungen
      7. Keine Tatbestandsrestriktion
      8. Keine Freistellung nach Art. 101 III AEUV
   2. Verstoß gegen § 1 GWB
2. Rechtswidrigkeit des Verstoßes
3. Wiederholungsgefahr
4. Aktivlegitimation (§ 33 III, IV GWB)
5. Passivlegitimation
6. Keine Verjährung (§ 33h I GWB)

Lösungsvorschlag

→ Hauptartikel:  KartellR-02. Anspruch auf Beseitigung und Unterlassung nach § 33 I GWB

Die Klage des K hat Aussicht auf Erfolg, wenn ein Unterlassungsanspruch besteht. Dies erfordert einen rechtswidrigen Verstoß der B gegen eine kartellrechtliche Vorschrift, das Bestehen von Wiederholungsgefahr, die Aktivlegitimation des K, die Passivlegitimation des B. Zudem darf der Anspruch nicht verjährt sein.

I. Verstoß gegen eine kartellrechtliche Vorschrift

Ein Unterlassungsanspruch nach § 33 I GWB erfordert einen Verstoß gegen eine kartellrechtliche Vorschrift oder Verfügung der Kartellbehörde. Vorliegend kommt ein Verstoß gegen Art. 101 I AEUV und § 1 GWB in Betracht.^[3]

1. Verstoß gegen Art. 101 I AEUV

→ Hauptartikel:  KartellR-05. Verstoß gegen Art. 101 I AEUV (Kartellverbot)

Nach Art. 101 I AEUV sind Vereinbarungen zwischen Unternehmen, Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen, welche den Handel zwischen Mitgliedsstaaten zu beeinträchtigen geeignet sind und eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs innerhalb des Binnenmarkts bezwecken oder bewirken verboten.

a. Anwendbarkeit des Unionsrechts

→ Hauptartikel:  KartellR-01.B.I. Anwendungsbereich des EU-Kartellrechts

Die FIFA-FAR Regelungen finden weltweit Anwendung. Sie werden im Binnenmarkt durchgeführt und haben auch unmittelbare qualifizierte Auswirkungen, sodass Art. 101 I AEUV anwendbar ist.^[4]

b. Zwischenstaatlichkeitsklausel

→ Hauptartikel:  KartellR-01.B.III. Verhältnis und Abgrenzung zwischen EU-Kartellrecht & nationalem Kartellrecht

Ein Verstoß gegen Art. 101 I AEUV erfordert, dass das Verhalten geeignet ist, den Handel zwischen Mitgliedsstaaten spürbar zu beeinträchtigen.

Ein Verhalten ist geeignet, den Handel zwischen den Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen, wenn sich anhand objektiver rechtlicher oder tatsächlicher Umstände mit hinreichender Wahrscheinlichkeit voraussehen lässt, dass die Vereinbarung oder Verhaltensweise den Warenverkehr zwischen Mitgliedstaaten unmittelbar oder mittelbar, tatsächlich oder potenziell beeinflussen kann.

Die FIFA-FAR finden weltweit Anwendungen und betreffen sowohl die nationale als auch internationale Spielervermittlung, sodass eine hinreichende Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass der Warenverkehr zwischen Mitgliedsstaaten beeinflusst wird.

B ist weltweit für die Organisation und Kontrolle des Berufs- und Amateurfußballsports zuständig und besitzt eine Marktmacht von 100%, sodass die Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handelns auch spürbar ist.^[5]

c. Adressatenstellung

→ Hauptartikel:  KartellR-01.C. Adressaten des Kartellrechts / kartellrechtlicher Unternehmensbegriff

Das Kartellrecht richtete sich an Unternehmen und Unternehmensvereinigungen, wozu unabhängig von der Rechtsform und der Art der Finanzierung alle Einheiten zählen, die eine wirtschaftliche Tätigkeit ausüben, somit Gütern oder Dienstleistungen am Markt anbieten.

B ist ein eingetragener Verein, bietet mit der Organisation des Berufs- und Amateurfußballsports Dienstleis­tungen am Markt an und erfüllt somit den funktional-relativen kartellrechtlichen Unternehmensbegriff.^[6]

d. Koordinierungssachverhalt

→ Hauptartikel:  KartellR-01.D. Koordinierungssachverhalt

Ein Verstoß gegen Art. 101 I AEUV erfordert das Vorliegen einer Vereinbarung, eines Beschlusses oder einer abgestimmten Verhaltensweise. Die FIFA-FAR stellen laut Sachverhalt einen Beschluss dar.

e. Bezweckte oder Bewirkte Wettbewerbsbeschränkung

→ Hauptartikel:  KartellR-01.E. Wettbewerbsbeschränkung

Der von B erlassene Beschluss muss eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken. Hierbei sind die einzelnen Maßnahmen (Art. 2 bis 9 FIFA-FAR) nicht isoliert, sondern nach der sog. Bündeltheorie als Teil des Gesamtsystems zu beurteilen, wofür der Inhalt und die Auswirkungen der einzelnen Maßnahmen ermittelt werden muss.

aa. Art. 2 FIFA-FAR (Registrierungs-, Lizenzierung- und Unterwerfungspflicht)

Nach Art. 2 FIFA-FAR besteht für Spielervermittler eine die Pflicht zur Registrierung, Lizenzierung und Unterwerfung. Wird diese nicht erklärt, kann für Spieler im Berufs- und Amateurfußballsport keine Vermittlertätigkeit ausgeübt werden, sodass Art. 2 FIFA-FAR eine Marktzutrittsregelung und bezweckten somit den Wettbewerb zu beschränken.^[7]

bb. Art. 3 FIFA-FAR (Vergütung und Vergütungsgrenzen)

Nach Art. 3 FIFA-FAR wird die Vergütung von Spielervermittlern beschränkt und somit der Wettbewerb zwischen Spielervermittlern, Spielern und Vereinen direkt eingeschränkt. Art. 3 FIFA-FAR bezweckt den Wettbewerb zu beschränken.^[8]

cc. Art. 4 FIFA-FAR (Zahlungsmodalitäten)

Art. 4 FIFA-FAR regelt die Zahlungsmodalitäten, insbesondere die Fälligkeit des Vermittlerhonorars. Hierdurch wird die Möglichkeit von Spielervermittlern, Spielern und Vereinen abweichende Zahlungsmodalitäten zu vereinbaren eingeschränkt, darin muss jedoch kein Verhalten liegen, dass objektiv seiner Natur nach spürbar schädlich für das gute Funktionieren des normalen Wettbewerbs ist, da allein die Regelung der Zahlungsmodalitäten im Gegensatz zur Regelung der Vergütung keinen spürbaren Einfluss auf den Markt, soweit keine erheblich abweichenden Modalitäten vorgeschrieben werden.^[9]

dd. Art. 5 FIFA-FAR (Pflicht zur Nutzung eines Zahlungssystems)

Nach Art. 5 FIFA-FAR besteht die Pflicht zur Nutzung eines Zahlungssystems der B für Zahlungen der Vergütung. Diese Pflicht kann aus mehrfacher Sicht einen Einfluss auf den Markt haben.^[10]

Durch die verpflichtende Nutzung des Zahlungssystems der B könnte der Markt von Zahlungsdienstleistern beeinflusst werden, da andere Zahlungssysteme als der B für die Zahlung der Vergütung. Die FIFA-FAR dienen und bezwecken jedoch die Regulierung von Spielervermittlern und nicht von Zahlungsdienstleistern, sodass eine Beeinflussung des Marktes von Zahlungsdienstleistern allenfalls bewirkt wird. Da der Vergütung von Spielervermittlern auf dem Markt von Zahlungs­dienst­leistern nur ein geringer Anteil zukommt, fehlt es an der Spürbarkeit der bewirkten Wettbewerbsbeschränkung.

Durch die Pflicht zur Nutzung eines Zahlungssystems der B wird die Freiheit von Spielervermittlern, Spielern und Vereinen auf die Auswahl eines Zahlungssystems eingeschränkt. Diese Einschränkung ist zwar bezweckt, ist jedoch aufgrund ihrer Natur nicht schädlich für das gute Funktionieren des normalen Wettbewerbs, da Verwendung eines bestimmten Zahlungssystems nicht für das Funktionieren des Wettbewerbs ausschlaggebend ist.

Weiter erhält die B Einblicke in die Vergütung von Spielervermittlern, wenn diese ihr Zahlungssystem verwenden. Aufgrund der Offenlegungspflichten nach Art. 7 FIFA-FAR wird hierdurch der Markt nicht beeinflusst.

ee. Art. 6 FIFA-FAR (Pflicht zur Offenlegung von Vergütungen und Zahlungen)

Nach Art. 6 FIFA-FAR besteht die Pflicht zur Offenlegung der Vergütung von Spielervermittlungen. Infolge der Offenlegung der Vergütung, werden relevante Informationen freigegeben, die geeignet sind, die Unsicherheiten des Marktes auszuräumen. Dies ist objektiv schädlich für das gute Funktionieren des normalen Wettbewerbs und bezwecken folglich den Wettbewerb zu beschränken.^[11]

ff. Art. 7, 8, 9 FIFA-FAR

Artikeln 7, 8 und 9 FIFA-FAR regeln den Entfall der Vergütung und verbieten eine Vermittlertätigkeit bei vorzeitigen Spielerwechseln, der Hinvermittlung und der Vertretung von mehreren Beteiligten. Diese Regelungen greifen unmittelbar in die autonome Vertragsvereinbarung zwischen Spielern, Vereinen und Vermittlern und bezwecken den Wettbewerb zu beschränken.^[12]

gg. Zwischenergebnis

Mit Ausnahme von Art. 4 und 5, welche die Zahlungsmodalitäten der Vergütung von Spielervermittlern regeln, bezweckten die Regelungen der FIFA-FAR den Wettbewerb zu beschränken.

hh. Gesamtbetrachtung

Die Regelungen von Art. 2, 3, 6 bis 9 FIFA-FAR stellen grundsätzlich bezweckte Wettbewerbsbeschränkungen dar. Zu berücksichtigen sind aber auch gegebenenfalls eintretende wettbewerbsfördernde Wirkungen des Beschlusses. Nach Art. 1 II FIFA-FAR sollen die Regelungen insbesondere berufliche und ethische Mindeststandards festlegen (Nr. a) die Transparenz, die vertragliche Stabilität und den Schutz von Spielern (Nr. c, e, f) verbessern und missbräuchliche, unmäßige und spekulative Praktiken verbeugen. Unabhängig von der Frage, ob die Regelungen der FIFA-FAR wettbewerbsfördernde Wirkungen aufweisen, überwiegen die hierbei bezweckten Wettbewerbsbeschränkungen, die die Freiheit bzw. den Wettbewerb, insbesondere in Hinblick auf die Vergütung der Spieler, zwischen den Parteien zum Teil vollkommen aufheben. Die FIFA-FAR stellen eine bezweckte Wettbewerbsbeschränkung dar.

f. Keine Tatbestandsrestriktion

Einem Kartellverstoß nach Art. 101 I AEUV könnte eine Tatbestandsrestriktion nach den Meca-Medina-Regeln oder dem sog. Verbandsprivileg entgegenstehen.

aa. Meca-Medina-Regeln

→ Hauptartikel:  KartellR-05.7.b. Meca-Medina-Regeln

Nach den Meca-Medina-Regeln erfüllen sportliche Re­gel­werke, die einen legitimen Zweck verfolgen, deren wettbewerbsbeschränkende Wirkung mit der Verfolgung dieses Zieles notwendig zusammenhängt und ver­­hältnismäßig ist, nicht den Tatbestand des Art. 101 I AEUV.

Fraglich ist bereits, ob ein sportliches Regelwerk vorliegt, da die FIFA-FAR die Tätigkeiten von Spielervermittlern regeln. Während nach Ansicht der B die Regelungen auch darauf zielen die Integrität und Funktionsweise des sportlichen Wettbewerbs und des Profifußballs zu sichern, da Transfers und Vermittlungen einen direkten Einfluss auf diesen haben, verfolgt nach Ansicht des K die B allein finanzielle Interessen.^[13]

Die Frage, ob es sich bei den FIFA-FAR um ein sportliches Regelwerk handelt, kann offenblieben, wenn die weiteren Voraussetzungen, nämlich die (1) Verfolgung eines legitimen Zwecks, (2) die Notwendigkeit und (3) die Verhältnismäßigkeit nicht einschlägig sind.

(1) Verfolgung eines legitimen Zwecks

Die FIFA-FAR müsste einen legitimen Zweck verfolgen. Dieser wird durch Art. 1 FIFA-FAR näher spezifiziert.

Die Anhebung der und Festlegung von beruflichen und ethischen Mindeststandards (Nr. a), der Schutz vor unethischem Handeln (Nr. c), der Schutz von Spielern, denen es an Erfahrung zum Transfersystem mangelt (Nr. e), und die Vorbeugung von missbräuchlichen, unmäßigen und spekulativen Praktiken (Nr. g) stellen jeweils legitime Zwecke dar. In der Sicherstellung der Qualität (Nr. b), der Steigerung der Transparenz (Nr. d) und vertraglichen Stabilität (Nr. f) können grundsätzlich legitime Zwecke liegen, während die einheitliche Anwendung von Honoraren (Nr. b) keinen selbstständigen legitimen Zweck darstellt.

Bei den Zielen nach Art. 1 II Nr. a, c – g FIFA-FAR handelt es sich grundsätzlich um legitime Ziele.^[14]

(2) Notwendigkeit

Die wettbewerbsbeschränkende Wirkung der FIFA-FAR muss zudem mit der Verfolgung der Zwecke nach Art. 1 II Nr. a, c – g FIFA-FAR notwendig zusammenhängt.

Während einzelne der Regulierungen hierzu geeignet sind, beispielsweise Registrierungs- und Offenlegungspflichten zu einer erhöhten Transparenz führen, ist die Geeignetheit, beispielsweise der verpflichtenden Nutzung des Zahlungssystems der B, die Vergütungsgrenzen und der Art. 7 bis 9 FIFA-FAR, und deren Notwendigkeit, beispielsweise der spezifischen Zahlungsmodalitäten nach Art. 4 FIFA-FAR, zu verneinen.^[15]

(3) Zwischenergebnis

Unabhängig davon, ob es sich bei den FIFA-FAR um ein sportliches Regelwerk handelt, sind dessen Regelungen zumindest nicht notwendig.

bb. Verbandsautonomie

→ Hauptartikel:  KartellR-05.7.b. Verbandsprivileg

Verbänden kommt für innere Angelegenheiten Autonomie zu. Da die FIFA-FAR jedoch nicht die innere Organisation und das Verhältnis ihrer Mitglieder, sondern die Tätigkeit von Spielevermitteln betreffen, ist die Verbandsautonomie nicht einschlägig.^[16]

cc. Zwischenergebnis

Der Tatbestand des Art. 101 I AEUV ist erfüllt.

g. Keine Freistellung nach Art. 101 III AEUV

→ Hauptartikel:  KartellR-05.8. Keine Freistellung nach Art. 101 III AEUV

Der Anwendbarkeit von Art. 101 I AEUV könnte jedoch eine Freistellung nach Art. 101 III AEUV in Form einer Einzelfreistellung entgegenstehen.^[17]

Hierfür ist erforderlich, dass die FIFA-FAR der Verbesserung der Dienstleistungserzeugung oder -verteilung dienen, Verbraucher angemessen beteiligt werden, die Wettbewerbsbeschränkung unerlässlich ist und der Wettbewerb nicht „ausgeschaltet“ wird.

Da die Beschränkungen des Wettbewerbs durch die FIFA-FAR bereits nicht notwendig sind, fehlt es an der Unerlässlichkeit dieser. Zudem führen Marktzutrittsregelungen wie Art. 2 FIFA-FAR zur Ausschaltung des Wettbewerbs. Eine Freistellung nach Art. 101 III AEUV liegt nicht vor.

h. Zwischenergebnis

Ein Verstoß gegen Art. 101 I AEUV liegt vor.

2. Verstoß gegen § 1 GWB

Parallel hierzu liegt auch ein Verstoß gegen § 1 GWB vor, vgl. 22 I GWB, Art. 3 I der VO 1/2003. Eine Freistellung nach § 3 GWB i.V.m. § 2 I GWB ist mangels wesentlicher Wettbewerbsbeeinträchtigung und der B als kleines oder mittleres Unternehmen nicht einschlägig.

II. Rechtswidrigkeit des Verstoßes

→ Hauptartikel:  KartellR-02.2. Rechtswidrigkeit des Verstoßes

Rechtfertigungsgründe gegen die indizierte Rechtswidrigkeit des Verstoßes sind nicht ersichtlich.

III. Wiederholungsgefahr

→ Hauptartikel:  KartellR-02.3.a. Wiederholungsgefahr

Anhaltspunkte für den Wegfall der Wiederholungsgefahr, insbesondere die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung, sind nicht gegeben.

IV. Aktivlegitimation (§ 33 III, IV GWB)

→ Hauptartikel:  KartellR-02.4. Aktivlegitimation (§ 33 III, IV GWB)

K ist als sonstiger Marktteilnehmer unmittelbar durch die FIFA-FAR beeinträchtigt und nach § 33 III GWB aktivlegitimiert.

V. Passivlegitimation

→ Hauptartikel:  KartellR-02.5. Passivlegitimation

B ist als Verletzer der kartellrechtlichen Vorschrift passivlegitimiert.

VI. Keine Verjährung (§ 33h I GWB)

→ Hauptartikel:  KartellR-02.6. Keine Verjährung

Anhaltspunkte für eine Verjährung des Unterlassungsanspruchs sind nicht ersichtlich.

VII. Ergebnis

Die Unterlassungsklage hat Aussicht auf Erfolg.^[18]

Ergänzende Hinweise

[1] Im Originalfall des LG Dortmund ist sowohl die FIFA als weltweit agierender Verein mit der selbstgegebenen Verantwortung Regelwerke zu erlassen als auch der Deutsche Fußball Bund, verantwortlich für die Organisation und Kontrolle des Berufs- und Amateurfußballsports in Deutschland angeklagt.

[2] Nachfolgende Bezugnahmen auf Artikel der FIFA-FAR entsprechen nicht den tatsächlichen FIFA Football Agent Regulation, sondern geben diese sinngemäß und unter abweichenden Artikelnummern wieder. Die (deutsche Übersetzung) der echten FIFA Football Agent Regulation ist aufrufbar unter https://assets.dfb.de/uploads/000/278/516/original_Uebersetzung_der_FIFA_Football_Agent_Regulations.pdf [07.09.2023].

[3] In den Ausgangsfällen wird auch die missbräuchliche Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung thematisiert.

[4] Hierzu führt das LG Dortmund aus: „Das in § 185 Abs. 2 GWB im deutschen Recht verankerte Auswirkungsprinzip ist in europarechtlicher Hinsicht richterrechtlich verankert [und die] Voraussetzungen im Sinne einer (wahrscheinlichen) Beeinträchtigung des deutschen Marktes […] sowie des zwischenstaatlichen Handels bzw. des europäischen Binnenmarktes liegen vor, wie sich aus den folgenden Ausführungen ergeben wird.

[5] Nach dem LG Dortmund steht aufgrund der „Internationalität des Fußballsystems […] außer Frage [ob] sich die streitgegenständlichen Regelungen auf den Binnenmarkt der Europäischen Union auswirken“. Der BGH führt hierzu aus: „Obwohl [die FIFA-FAR] sich nur auf den gesamten deutschen Markt beziehen, bilden die Regelungen eine Marktzutrittsschranke für ausländische Spielevermittler, die in ihren Heimatländern nicht den gleichen Restriktionen unterliegen. Zudem hat eine Vielzahl vermittelter Spielertransfers einen Auslandsbezug, soweit ein Wechsel in die Bundesliga oder aus der Bundesliga in Rede steht. Die Relevanz für den Binnenmarkt steht daher außer Frage“.

[6] Im Ausgangsfall handelt es sich bei den Beklagten um Unternehmensvereinigungen. Zur Unternehmenseigenschaft führt der BGH aus: „In dem Beklagten sind unter anderem die Fußballvereine der deutschen Profiligen zusammengeschlossen. Für sie stellt sich der Fußball in erster Linie als eine wirtschaftliche Tätigkeit dar. Die Verbindung dieser wirtschaftlichen Tätigkeit zum Sport ändert nichts an der Unternehmenseigenschaft des Beklagten […]. Auch der Umstand, dass bei dem Beklagten neben Profivereinen ebenso Amateurvereine zusammengeschlossen sind, kann diese Bewertung nicht in Frage stellen […]. Eine wirtschaftliche Tätigkeit stellt auch die hier in Rede stehende Regelsetzung des Beklagten dar, die die Inanspruchnahme einer vorgelagerten, regelmäßig entgeltlichen Dienstleistung in Gestalt der Vermittlung von Sportlern betrifft.“ Das OLG Frankfurt a. M. stellt die Unternehmenseigenschaft fest und verweist auf „die zutreffenden Ausführungen in dem angefochtenen Urteil zur Vermeidung von Wiederholungen“. Auch nach dem LG Dortmund handelt es sich bei der B um Unternehmen nach dem Kartellrecht.

[7] Ob die Registrierungspflicht eine spürbare Wettbewerbsbeschränkung handelt, lässt das OLG Frankfurt a. M. offen, „da sie jedenfalls der Erfüllung eines legitimen Ziels des Beklagten dient und dafür unerlässlich ist“, somit aufgrund einer Tatbestandsrestriktion nicht einen Verstoß gegen Art. 101 I AEUV darstellt. Nach Ansicht des LG Dortmund ist die Lizenzierungs- und Unterwerfungspflicht „als Voraussetzung für die Ausübung der Tätigkeit als Spielervermittler […] eine bezweckte Wettbewerbsbeschränkung in Form einer Marktzutrittsschranke [weil] Spielervermittlern, die eine solche Verpflichtungserklärung nicht erklären, […] der Zugang zu ihrer beruflichen Tätigkeit unmöglich gemacht [wird].“ Auch nach dem OLG Frankfurt a. M. liegt in Hinblick auf die Unterwerfungsverpflichtung eine bezweckte Wettbewerbsbeschränkung vor.

[8] Nach dem LG Dortmund sind die „prozentual festgelegten Entgeltobergrenzen […] bezweckte Wettbewerbsbeschränkungen im Sinne von Art. 101 AEUV in Form eines Hardcore-Verstoßes dar. Denn sie führen dazu, dass sämtlichen Nachfragern von Spielervermittlungsdienstleistungen ein gleichförmiges Verhalten mit Blick auf maximal zu vereinbarende Entgelte vorgeschrieben wird. Die autonome Gestaltungsmöglichkeit von Fußballvereinen und -spielern bei der Vergütung von Spielervermittlern wird insoweit eingeschränkt. Hieraus folgt darüber hinaus auch die Beeinträchtigung der Handlungsspielräume von Spielervermittlern, mithin von Dritten. Vermittler haben aufgrund der vollständigen Marktabdeckung keine Ausweichalternativen, was ihnen ein freies Agieren im Wettbewerb unmöglich macht. Sie verlieren die Möglichkeit ihre Honorarhöhe frei auszuhandeln. Dass ihre Honorarhöhe mittelbar über die Höhe des vereinbarten Spielergehaltes beeinflusst wird, vermag daran nichts zu ändern“.

[9] Von dem Lösungsvorschlag abweichend stellt das LG Dortmund eine bezweckte Wettbewerbsbeschränkung fest: Die […] Bestimmungen zur Fälligkeit der Vergütung von Vermittlerhonoraren stellen gemessen an den oben dargestellten Maßstäben ebenfalls eine bezweckte Wettbewerbsbeschränkung im Sinne von Art. 101 AEUV dar. […] Diese Bestimmungen führen dazu, dass sämtlichen Nachfragern von Spielervermittlungsdienstleistungen ein gleichförmiges Verhalten mit Blick auf die Fälligkeit des vereinbarten Entgelts vorgeschrieben wird. Jede andere Gestaltungsmöglichkeit wird insoweit vollständig ausgeschlossen. Etwas anderes gilt nicht etwa deshalb, weil es sich bei der Fälligkeit nicht um die Vergütung als solche handelt. Zunächst ist insoweit nicht zu verkennen, dass auch Fälligkeitsregelungen im Grundsatz schon deshalb Einfluss auf den Wert der Vergütung haben können, wenn die Fälligkeit in nicht unerheblicher Weise hinausgeschoben wird und somit aufgrund der Regelung dem Spielervermittler das Kapital nicht zur Verfügung steht. Zudem sind auch ganz allgemein solche Konditionen betreffende Beschlüsse sind an sich geeignet, den Wettbewerb als freies Ringen um den Abschluss von Austauschverträgen zu beschränken. Denn sie führen – wie die Verfügungskläger zu Recht ausführen – zu einer Vereinheitlichung des Marktgeschehens, soweit Rahmenbedingungen bzw. Begleitkonditionen betroffen sind. Der Konditionenwettbewerb ist mit der starren Fälligkeitsregel insoweit vollkommen aufgehoben, da er den Beteiligten keinen Handlungsspielraum lässt.

[10] Das LG Dortmund differenziert nicht zwischen den verschiedenen Wirkungen und stellt eine bezweckte Wettbewerbsbeschränkung fest: „In wettbewerbsrechtlicher Hinsicht stellt das [Zahlungssystem der B] anknüpfend an den mit der Zahlungsabwicklung einhergehenden Erkenntnisgewinn ein Marktinformationssystem dar, das zur Unterstützung und Absicherung von Wettbewerbsbeschränkungen genutzt werden kann. Aus diesem Grund stellt die Einrichtung selbst eine bezweckte Wettbewerbsbeschränkung dar“.

[11] Sowohl nach dem LG Dortmund als auch nach dem OLG Frankfurt a. M. liegt eine bezweckte Wettbewerbsbeschränkung vor, wenn auch nach dem OLG Frankfurt a. M. im Ergebnis aufgrund einer Tatbestandsrestriktion kein Verstoß vorliegt.

[12] Der Entfall des Vermittlerhonorars, wenn der Spieler wechselt oder vorzeitig ohne wichtigen Grund kündigt, während er noch vom Spielervermittler vertreten wird (hier Art. 7) stellt nach dem LG Dortmund eine bezweckte Wettbewerbsbeschränkung dar, „weil sie die Handlungsspielräume der Beteiligten einschränkt“; das Verbot der Beteiligung des Vermittlers bei der Hinvermittlung an zukünftigen Transfererlösen (hier Art. 8) ist nach dem OLG Frankfurt a. M. nach den Meca-Medina-Regeln kein Verstoß gegen Art. 101 I AEUV, wohl aber eine Wettbewerbsbeschränkung; zum Mehrfachvertretungsverbot (hier Art. 9) stellt das LG Dortmund fest: „Gemessen an den oben dargestellten Maßstäben des Selbstständigkeitspostulats im Sinne einer autonomen wirtschaftlichen Handlungsfreiheit der Marktteilnehmer beinhaltet auch das […] Mehrfachvertretungsverbot für Vermittler eine bezweckte Wettbewerbsbeschränkung. […] Die Marktteilnehmer sind aufgrund dieser Bestimmung in ihrer Auswahlmöglichkeit eines Vermittlers beschränkt. Denn der bereits eine andere Partei des Transfers vertretende Vermittler kann von ihnen nicht mehr ausgewählt bzw. beauftragt werden. Dass die Möglichkeit besteht, einen anderen, noch nicht für einen anderen am Transfer beteiligten Vermittler zu beauftragen, vermag daran – anders als die [B] meint – erkennbar nichts zu ändern. Der Umstand, dass die absolute Zahl möglicher Transferbeteiligungen gleich hoch bleibt, vermag die Beschränkung der freien Auswahlmöglichkeit nicht aufzuwiegen. Gleichzeitig wird für die Spielervermittler die Zahl möglicher Klienten beschränkt; genau hierauf zielt die Regelung auch ab“.

[13] Während das LG Dortmund das Vorliegen eines sportlichen Regelwerks verneint, liegt nach dem OLG Frankfurt a. M. ein sportliches Regelwerk vor, „obwohl einzelne Regelungen im erheblichen Umfang auch wirtschaftliche Ziele verfolgen“. Der BGH hat die Frage, ob die Meca-Medina-Regeln in diesem Fall Anwendung finden dem EuGH zur Vorabentscheidung vorgelegt.

[14] Während das LG Dortmund einen legitimen Zweck ab-lehnt, weil kein „legitimer Zweck erkennbar“ ist, bejaht das OLG Frankfurt a. M. einen legitimen Zweck für die Re-gistrierungspflicht und stellt für die Unterwerfungserklä-rung fest, dass es an einer „substantiierten Darlegungen im Einzelnen [fehlt], welches konkrete Ziel, bezogen auf den legitimen Zweck einer Sicherstellung der Fairness und Chancengleichheit des sportlichen Fußballwettbewerbs, mit der Unterwerfungserklärung verbunden ist“.

[15] Das LG Dortmund verneint auch die Notwendigkeit, da die Regelungen „nicht untrennbar mit der Verfolgung zuvor ermittelten legitimen Zielsetzungen zusammen[hängen], so dass sie gleichsam als in der Natur der Sache liegend ausgemacht werden könnten“. Nach dem OLG Frankfurt a. M. ist die Registrierungspflicht „notwendige Maßnahme zur Kontrolle der Spielervermittler und zur Nachvollziehbarkeit etwaiger sportlicher oder gesetzlicher Verstöße“, während es an er Notwendigkeit der Unterwerfungserklärung fehlt, weil „alle Vereine und Spieler Mitglieder des Beklagten sind und von daher verpflichtet sind, im geschäftlichen Verkehr mit den Spielervermittlern die einschlägigen Regelungen zu beachten“. Das Verbot der Beteiligung an späteren Transfererlösen bei der Hinvermittlung dahingegen ist nach dem OLG Frankfurt a. M. geeignet ist „die Vertragsautonomie der Vereine und ihre sportlichen Handlungsmöglichkeiten zu stärken“ und erforderlich, weil diese „den Anreiz minimieren [sollen], im Rahmen des skizzierten rechtlichen Rahmens aus rein wirtschaftlichen Interessen vorzeitige Vertragsauflösungen und die damit verbundene Durchbrechung der angestrebten Kontinuität der Mannschaftszusammensetzung zu befördern“. Zur Verhältnismäßigkeit führt das OLG Frankfurt a. M. aus: Es wird nicht verkannt, dass mit ihr eine ganz erhebliche Einschränkung der wirtschaftlichen Betätigungsfreiheit der Spielervermittler verbunden ist. Die Regelung beinhaltet einen umfangreichen Eingriff in die Preisgestaltung der Spielervermittler, in dem sie es untersagt, bei der Hinvermittlung eine Klausel aufzunehmen, die eine Beteiligung des Vermittlers an einem späteren Weitertransfer vorsieht. Angesichts des dargestellten Zweckes, der mit dieser wettbewerbsbeschränkenden Regelung verbunden ist, ist jedoch von einem angemessenen Verhältnis auszugehen. Die Qualität der sportlichen Wettkämpfe im Fußballsport und die Gewährleistung der Chancengleichheit und der sportlichen Qualität der Mannschaften, die durch Kontinuität und Konstanz nachvollziehbar gefördert wird, stellt sich aus Sicht des Beklagten als ein Primärziel seiner Tätigkeit dar. Vor diesem Hintergrund erscheint es gerechtfertigt, finanzielle Interessen der Vermittler an einem Weitertransfer, den sie selbst nicht begleitet haben, hinter dieses Ziel zurücktreten zu lassen.

[16] Auch das LG Dortmund verneint eine Tatbestandsrestriktion durch die Verbandsautonomie.

[17] Der BGH stellt zum Urteil des OLG Frankfurt a. M. fest: Das Berufungsgericht hat nicht geprüft, ob die angegriffenen Regelungen die Freistellungsvoraussetzungen des Art. 101 Abs. 3 AEUV erfüllen. Auf Grundlage der Feststellungen des Berufungsurteils kann dies nicht angenommen werden. Nach dem LG Dortmund sind „die Voraussetzungen für eine Freistellung nach Art. 101 Abs. 3 AEUV nicht gegeben. Denn es ist nicht erkennbar, dass die positiven Wettbewerbswirkungen die negativen im Einzelfall überwiegen würden, wie es aber das der Freistellung zugrunde liegende Konzept erfordert. Die vorliegend allein in Betracht kommende Einzelfallfreistellung scheitert daran, dass nicht im Ansatz ersichtlich ist, inwieweit durch die angefochtenen streitgegenständlichen Regelungen der [FIFA-FAR] die für Art. 101 Abs. 3 AEUV erforderlichen Effizienzgewinne zu erzielen wären. […] Zu berücksichtigen ist insbesondere der in Art. 101 Abs. 3 AEUV adressierte Verbrauchernutzen; hier ist schon nicht ersichtlich, wer überhaupt – auch unter Zugrundelegung eines weiten Verbraucherbegriffs – diese Verbraucherseite darstellen soll. […] Schließlich ist auch im Übrigen eine Sicherstellung der Integrität des Sports – auf diesen Aspekt berufen sich die Verfügungsbeklagten – kein Gesichtspunkt, der als wettbewerbsfördernd unter Art. 101 Abs. 3 AEUV subsumiert werden könnte […]; dies gilt ebenfalls für den genannten, hier aber jedenfalls von den angegriffenen Klauseln her nicht streitgegenständlichen Minderjährigenschutz. Letzterer ist Aufgabe des Gesetzgebers und nicht durch einen Sportverband über die koordinierte finanzielle Anreizsetzung für andere Marktteilnehmer zu regeln. Eine Abwägung mit Allgemeininteressen ist im Rahmen des Art. 101 Abs. 3 AEUV nur möglich, soweit sie unter dessen Voraussetzungen subsumiert werden können.

[18] Die Unterlassungsklage im einstweiligen Rechtsschutz vor dem LG Dortmund hatte Erfolg. Der BGH hat die Frage der Anwendbarkeit der Meca-Medina-Regeln dem EuGH zur Vorabentscheidung vorgelegt.