02. Anspruch auf Beseitigung und Unterlassung nach § 33 I GWB

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Bei Verstößen gegen das (deutsche und unionsrechtliche) Kartellrecht oder gegen kartellbehördliche Verfügung besteht nach § 33 I GWB ein Anspruch auf Beseitigung und Unterlassung, sofern Wiederholungsgefahr oder Erstbegehungsgefahr [Unterlassungsanspruch] besteht bzw. die Störung fortdauert [Beseitigungsanspruch], der Anspruchsteller aktiv- und der Anspruchsgegner passivlegitimiert und der Anspruch nicht nach § 33h GWB verjährt ist.

Der Unterlassungsanspruch bzw. Beseitigungsanspruch nach § 33 I GWB kann in folgenden Schritten geprüft werden

  1. Verstoß gegen eine
    1. kartellrechtliche Vorschrift
      1. aa. Art. 101 I AEUV
      2. bb. Art. 102 AEUV
      3. cc. §§ 1 bis 47l GWB
    2. Verfügung der Kartellbehörde
  2. Rechtswidrigkeit des Verstoßes
  3. Wiederholungsgefahr oder Erstbegehungsgefahr [Unterlassungsanspruch]
    bzw. Fortdauer der Störung [Beseitigungsanspruch]
  4. Aktivlegitimation (§ 33 III, IV GWB)
  5. Passivlegitimation
  6. Keine Verjährung (§ 33h GWB)

Der Unterlassungs- und Beseitigungsanspruch ist präventiver Natur und verschuldensunabhängig.[1]

§ 33 I GWB | Beseitigungs- und Unterlassungsanspruch
Wer gegen eine Vorschrift dieses Teils oder gegen Art. 101 oder 102 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union verstößt (Rechts­verletzer) oder wer gegen eine Verfügung der Kartellbehörde verstößt, ist gegenüber dem Betroffenen zur Beseitigung der Beeinträchtigung und bei Wiederholungsgefahr zur Unterlassung verpflichtet.

1. Verstoß gegen eine kartellrechtliche Vorschrift oder Verfügung der Kartellbehörde

→ Hauptartikel: KartellR-05 bis KartellR-08

Grundvoraussetzung ist die Verletzung einer kartellrechtlichen Vorschrift (Art. 101 I, 102 AEUV, §§ 1 – 47l GWB) oder der Verfügung der Kartellbehörde.

Nach § 48 I GWB sind das Bundeskartellamt, das Bundesministerium für Wirtschaft und Energie und die nach Landesrecht zuständigen obersten Landesbehörden Kartellbehörden, jedoch gebietet das unionsrechtliche Äquivalenzgebot eine analoge Anwendung.[2]

2. Rechtswidrigkeit des Verstoßes

Erforderlich ist die Rechtswidrigkeit des Verstoßes, der eine Einwilligung des Verletzens, Notwehr (§ 227 BGB), sowie Notstand (§ 228 BGB, § 16 OWiG) entgegenstehen kann.[3] Die Rechtswidrigkeit ist indiziert.

3. Wiederholungsgefahr oder Erstbegehungsgefahr [Unterlassungsanspruch] bzw. Fortdauer der Störung [Beseitigungsanspruch]

a. Wiederholungsgefahr

Eine Wiederholungsgefahr erfordert, dass ein erneuter Verstoß ernsthaft und greifbar droht, wofür jedoch eine widerlegliche tatsächliche Vermutung besteht.[4]

Die Wiederholungsgefahr entfällt, wenn eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgegeben wird oder es sich um einen einmaligen Vorgang handelt.[5]

b. Erstbegehungsgefahr

Nach § 33 II GWB besteht der Unterlassungsanspruch bereits dann, wenn eine Zuwiderhandlung droht (vorbeugender Unterlassungsanspruch), beispielsweise bei dessen Vorbereitung oder Ankündigung.

c. Fortdauer der Störung

Eine Beseitigung kommt naturgemäß nur dann in Betracht, wenn der zu beseitigende Zustand weiterhin besteht und die Folgenbeseitigung möglich und zumutbar ist, sodass nur eine/die am wenigsten einschneidende Maßnahme verlangt werden kann.[6]

4. Aktivlegitimation (§ 33 III, IV GWB)

a. Mitbewerber & sonstige Marktteilnehmer

Nach § 33 III GWB sind Mitbewerber (Horizontalverhältnis) und sonstige Marktteilnehmer (Vertikalverhältnis) aktivlegitimiert, wenn sie durch den Verstoß beeinträchtigt sind.

Mitbewerber i.S.d. § 33 III GWB ist, wer auf demselben sachlich und räumlich relevanten Markt wie der Anspruchsgegner tätig ist und so um dieselben Abnehmer oder Lieferanten konkurriert.[7]

Eine Beeinträchtigung i.S.d. § 33 III GWB liegt vor, wenn eine Person durch den Verstoß nachteilig berührt wird.[8]

Umstritten ist die Aktivlegitimation mittelbar Betroffener, die nach der „Jedermann“-Rechtsprechung des EuGH zum Schadensersatzanspruch zu § 33 GWB a.F. auch für den Unterlassungs- und Beseitigungsanspruch bestand und seit der Neuregelung des Schadensersatzanspruchs in § 33a GWB von Teilen der Literatur kritisiert wird.[9]

b. Verbände & Einrichtungen

Unter den Bedingungen des § 33 IV GWB aktivlegitimiert sind

  1. rechtsfähige Verbände zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen und
  2. Einrichtungen, die eingetragen sind
    1. in die Liste qualifizierter Einrichtung nach § 4 UKlaG oder
    2. in das Verzeichnis der Europäischen Kommission nach Art. 4 III RL 2009/22/EG.

5. Passivlegitimation

Passivlegitimiert ist, das Rechtssubjekt, das gegen die kartellrechtliche Vorschrift oder die kartellbehördliche Verfügung verstößt, wobei

  1. Unternehmen für das Verhalten von Mitarbeitern Einheit direkt verantwortlich sind und
  2. Muttergesellschaften mit Tochtergesellschaften als wirtschaftliche Einheit passivlegitimiert sind.[10]

6. Keine Verjährung (§ 33h GWB)

Dem Unterlassungs- und Beseitigungsanspruch kann die Verjährungsfrist von regelmäßig fünf Jahren nach § 33h GWB entgegenstehen.

7. Rechtsfolgen

Anspruchsinhalt des Unterlassungs- und Beseitigungsanspruchs ist die Beseitigung gegenwärtiger und fortdauernder Beeinträchtigungen und die Unterlassung zukünftiger, im Kern gleicher Beeinträchtigungen.

Der Beseitigungsanspruch kann auch als Lieferanspruch zur Beseitigung einer Belieferungsverweigerung oder als Auskunftsanspruch zur Beseitigung des Vorenthaltens von Informationen ausgeprägt sein.[11] Dahingegen besteht im Fall einer wirksamen Kündigung und dem Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung durch den Folgevertrag kein Anspruch auf die Fortsetzung zu den bisherigen Bedingungen, sondern lediglich zu nicht-diskriminierenden Bedingungen.[12] Im Fall einer Diskriminierung oder unbilligen Behinderung (§ 19 I, II Nr. 1 GWB) kommt ein Kontrahierungszwang in Betracht, wenn der Kartellrechtsverstoß nur so beseitigt werden kann.[13]

8. Nachweise

[1] LMRKM/Kersting, 4. Aufl. 2020, GWB § 33 Rn. 2.

[2] Immenga/Mestmäcker/Franck, 6. Aufl. 2020, GWB § 33 Rn. 8 m.w.N.

[3] Immenga/Mestmäcker/Franck, 6. Aufl. 2020, GWB § 33 Rn. 10.

[4] Vgl. Immenga/Mestmäcker/Franck, 6. Aufl. 2020, GWB § 33 Rn. 13; BGH NJW 1992, 2292 (2294, unter II.2.a.) — Nicola u. a.

[5] Immenga/Mestmäcker/Franck, 6. Aufl. 2020, GWB § 33 Rn. 13.

[6] Immenga/Mestmäcker/Franck, 6. Aufl. 2020, GWB § 33 Rn. 29.

[7] LMRKM/Kersting, 4. Aufl. 2020, GWB § 33 Rn. 26.

[8] LMRKM/Kersting, 4. Aufl. 2020, GWB § 33 Rn. 22.

[9] Ausführlich Immenga/Mestmäcker/Franck, 6. Aufl. 2020, GWB § 33 Rn. 16 ff. m.w.N.

[10] Immenga/Mestmäcker/Franck, 6. Aufl. 2020, GWB § 33 Rn. 22 ff.

[11] Vgl. Immenga/Mestmäcker/Franck, 6. Aufl. 2020, GWB § 33 Rn. 29 ff.

[12] BGH NJW 2023, 1517 (1521, Rn. 35) — Kartellrecht im Schiedsverfahren; OLG Frankfurt a. M., Urt. v. 25.07.2023 — 11 U 71/22 (Kart).

[13] stRpsr. zuletzt BGH GRUR 2021, 631 (635, Rn. 52) — .

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