06. Verstoß gegen Art. 102 AEUV (Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung)

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Die missbräuchliche Ausnutzung einer beherrschenden Stellung auf dem Binnenmarkt oder einem wesentlichen Teil desselben durch ein oder mehrere Unternehmen, die den Handel zwischen den Mitgliedsstaaten beeinträchtigen kann, ist nach Art. 102 AEUV unvereinbar und verboten.

Ein Verstoß gegen Art. 102 AEUV kann nach folgendem Schema geprüft werden:

  1. Anwendbarkeit des Unionsrechts
  2. Zwischenstaatlichkeitsklausel
  3. Adressatenstellung
  4. Marktbeherrschende Stellung
  5. Auf dem Binnenmarkt / einem wesentlichen Teil desselben
  6. Missbrauch
  7. Keine Tatbestandsrestriktion

Art. 102 AEUV
Mit dem Binnenmarkt unvereinbar und verboten ist die missbräuchliche Ausnutzung einer beherrschenden Stellung auf dem Binnenmarkt oder auf einem wesentlichen Teil desselben durch ein oder mehrere Unternehmen, so-weit dies dazu führen kann, den Handel zwischen Mit-gliedstaaten zu beeinträchtigen.
Dieser Missbrauch kann insbesondere in Folgendem bestehen:

  1. der unmittelbaren oder mittelbaren Erzwingung von unangemessenen Einkaufs- oder Verkaufspreisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen;
  2. der Einschränkung der Erzeugung, des Absatzes oder der technischen Entwicklung zum Schaden der Verbraucher;
  3. der Anwendung unterschiedlicher Bedingungen bei gleichwertigen Leistungen gegenüber Handelspartnern, wodurch diese im Wettbewerb benachteiligt werden;
  4. der an den Abschluss von Verträgen geknüpften Bedingung, dass die Vertragspartner zusätzliche Leistungen annehmen, die weder sachlich noch nach Handelsbrauch in Beziehung zum Vertragsgegenstand stehen.

1. Anwendbarkeit des Unionsrechts

→ Hauptartikel:  KartellR-01.B.I. Anwendungsbereich des EU-Kartellrechts

Der Anwendungsbereich des EU-Kartellrechts ist eröffnet, wenn das Verhalten im Binnenmarkt durchgeführt wird, oder eine qualifizierte Auswirkung hat,[1] somit dann, wenn vorhersehbar ist, dass das fragliche Verhalten in der Union unmittelbare und wesentliche Auswirkungen haben wird.[2]

Die internationale Anwendbarkeit des EU-Kartellrechts ist vor allem dann zu problematisieren, wenn Unternehmen aus Drittstaaten beteiligt sind.

2. Zwischenstaatlichkeitsklausel[3]

→ Hauptartikel:  KartellR-01.B.III. Verhältnis und Abgrenzung zwischen EU-Kartellrecht & nationalem Kartellrecht

Voraussetzung für weiter, dass das Verhalt geeignet ist, den Handel zwischen Mitgliedsstaaten spürbar zu beeinträchtigen.

Ein Verhalten ist geeignet den Handel zwischen den Mitgliedsstaaten zu beeinträchtigen, wenn sich „anhand objektiver rechtlicher oder tatsächlicher Umstände mit hinreichender Wahrscheinlichkeit voraussehen lässt, dass die Vereinbarung oder Verhaltensweise den Warenverkehr zwischen Mitgliedstaaten unmittelbar oder mittelbar, tatsächlich oder potenziell beeinflussen kann.“[4]

Problematisch – jedoch gegeben – ist die Zwischenstaatlichkeit bei grenznahem Verhalten. Es kann jedoch an der Spürbarkeit fehlen. Beschränkt sich das Verhalten auf das (Teil-)Gebiet eines Mitgliedstaats, ist der Handel zwischen den Mitgliedstaaten beeinträchtigt, wenn hierdurch der Markteintritt anderer Marktteilnehmer beeinflusst wird. Zu berücksichtigen sind die Besonderheiten eines Exportgebots.

Erforderlich ist weiter die Spürbarkeit der zwischenstaatlichen Handelsbeeinträchtigung.

Nach den Leitlinien der Kommission besteht nach der sog. NAAT-Regel („No appreciable affection of trade.“) eine widerlegliche Vermutung dafür, dass keine Spürbarkeit besteht, wenn

  1. der Marktanteil der beteiligten Parteien auf keinem relevanten Markt 5 % überschreitet und
  2. der gesamte von der Vereinbarung erfasste Umsatz maximal 40 Millionen Euro beträgt.[5]

Erforderlich ist dennoch eine Einzelfallprüfung unter Berücksichtigung

  1. der Wirkung auf den Wettbewerb,
  2. der Marktstellung der Betroffenen,
  3. der Art und Menge der betroffenen Waren und Dienstleistungen und
  4. des rechtlichen und tatsächlichen Umfelds.

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Von der Spürbarkeit der zwischenstaatlichen Handelsbeeinträchtigung zu unterscheiden ist die Spürbarkeit der Wettbewerbsbeschränkung.

3. Adressatenstellung

→ Hauptartikel:  KartellR-01.C. Adressaten des Kartellrechts / kartellrechtlicher Unternehmensbegriff

Das Kartellrecht richtet sich an Unternehmen und Unternehmensvereinigungen.

Im Rahmen des Wettbewerbsrechts umfasst der Begriff des Unternehmens jede eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübende Einheit, unabhängig von ihrer Rechtsform und der Art ihrer Finanzierung.[6]

Ausschlaggebend ist das Vorliegen einer wirtschaftlichen Tätigkeit.

Eine wirtschaftliche Tätigkeit ist jede Tätigkeit, die darin besteht, Güter oder Dienstleistungen auf einem bestimmten Markt anzubieten.[7]

Während die Unternehmenseigenschaft von Verbrauchern, Arbeitnehmern und Scheinselbstständigen (str.), Sozialversicherungsträger, Vereinigungen von Nichtunternehmen und bei rein hoheitlichen Tätigkeiten des Staates und nicht wirtschaftliche Beschaffungstätigkeiten in der Regel nicht vorliegt, wird die Unternehmereigenschaft von Konzernen, Unternehmensvereinigungen, potenziellen Unternehmen und den freien Berufen, sowie Wissenschaftlern und Künstlern bei der wirtschaftlichen Verwertung der Tätigkeit, bejaht. Die Beurteilung des staatlichen Nachfragewettbewerbs ist umstritten.

4. Marktbeherrschende Stellung

→ Hauptartikel zur Marktabgrenzung:  KartellR-01.F. Abgrenzung des relevanten Marktes

Der Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung erfordert das Vorliegen einer solchen marktbeherrschenden Stellung, wofür zunächst die Abgrenzung des sachlich, räumlich und zeitlich relevanten Markts vorzunehmen ist.

Eine marktbeherrschende Stellung ist die wirtschaftliche Machtstellung eines Unternehmens, das es in die Lage versetzt, die Aufrechterhaltung eines wirksamen Wettbewerbs auf dem relevanten Markt zu verhindern, indem sie ihm die Möglichkeit verschafft, sich gegenüber an-deren Marktteilnehmern in einem nennenswerten Umfang unabhängig zu halten.[8]

Hierbei erfasst Art. 102 AEUV sowohl den Nachfrage- als auch den Anbieterwettbewerb. Ob eine marktbeherrschende Stellung vorliegt, ist hierbei unter der Berücksichtigung aller Aspekte des Einzelfalls vorzunehmen. Hierbei sind zu berücksichtigen

  1. der Marktanteil des/der Unternehmen, wobei
    1. nach der Kommission bei einem Marktanteil von unter 40 % unwahrscheinlich eine Marktbeherrschung vorliegt,[9] und
    2. nach dem EuG bei einem Marktanteil von über 50 % eine Marktbeherrschung vorliegt, sofern keine außergewöhnlichen oder dagegenstehenden Umstände gegeben sind,[10]
  2. die Marktstruktur, insbesondere
    1. der Konzentrationsgrad bzw. die Sättigung des Markts,
    2. die Struktur und der Marktanteil der Konkurrenz,
    3. Marktzutrittsschranken und weitere Besonderheiten des Markts,
  3. die Unternehmensstruktur, insbesondere
    1. gesetzliche und technologische Wettbewerbsvorteile, wie Patente oder sonstige gewerbliche Schutzrechte aber auch Größenvorteile
    2. Vertikale Abhängigkeit, insbesondere der Zugang zu Ressourcen, Kapazitäten und
    3. die Wirtschafts- und Finanzkraft,
  4. das Marktverhalten.[11]

Eine Marktbeherrschung kann auch durch mehrere Unternehmen vorliegen.

5. Auf dem Binnenmarkt / einem wesentlichen Teil desselben

Die marktbeherrschende Stellung muss sich auf den Binnenmarkt oder einem wesentlichen Teil desselben beziehen. Dies ist der Fall, wenn ein Bundesland erfasst ist, kann aber auch bei Orten wichtiger Verkehrsinfrastruktur vorliegen.

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Für einen Verstoß gegen Art. 102 AEUV ist sowohl erforderlich, dass das Verhalten geeignet ist, den Handel zwischen den Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen (Zwischenstaatlichkeitsklausel), als auch die marktbeherrschende Stellung auf dem Binnenmarkt oder einem wesentlichen Teil desselben vorliegt.

6. Missbrauch

Zuletzt ist der Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung erforderlich. Nach der europäischen Praxis ist die Generalklausel (statt der Regelbeispiele) heranzuziehen.

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Dahingegen sind bei § 19 GWB zunächst die Spezialtatbestände und anschließend die Generalklausel zu prüfen.

Der Begriff der missbräuchlichen Ausnutzung erfasst die Verhaltensweisen eines Unternehmens in beherrschender Stellung, die die Struktur eines Marktes beeinflussen können, auf dem der Wettbewerb gerade wegen der Anwesenheit des fraglichen Unternehmens bereits geschwächt ist, und die die Aufrechterhaltung des auf dem Markt noch bestehenden Wettbewerbs oder dessen Entwicklung durch die Verwendung von Mitteln behindern, welche von den Mitteln eines normalen Produkt- oder Dienstleistungswettbewerbs auf der Grundlage der Leistungen der Marktbürger abweichen.[12]

Die hieraus resultierenden Fallgruppen können unterteilt werden in den

  1. Behinderungsmissbrauch,
  2. Ausbeutungsmissbrauch und
  3. Marktstrukturmissbrauch.

a. Behinderungs­missbrauch

Fallgruppen des Behinderungsmissbrauchs sind insbesondere

  • die Kampfpreisunterbietung („predatory pricing“), somit

Preise, die unter den durchschnittlichen variablen Kosten, somit den Kosten, die je nach den produzierten Mengen variieren, oder den durchschnittlichen Gesamtkosten liegen und mit deren Hilfe ein beherrschendes Unternehmen versucht, einen Konkurrenten auszuschalten.[13]

Beispiel: K verkauft Produkte unter dem Produktionspreis, um Konkurrenten zu verdrängen.

Nicht erforderlich ist dahingegen der Nachweis der Möglichkeit des Ausgleichs dieses Verlusts.[14]

  • die missbräuchliche Rabattgestaltung, wobei
  1. Treuerabatte, die Abnehmer zum ausschließlichen Bezug beim marktbeherrschenden Unternehmen veranlassen sollen,[15]
  2. Rabatte mit einer Sogwirkung, die Treuerabatten vergleichbar ist, wie Gesamtumsatzrabatte, somit Jahresrabatte, die ab einem zuvor festgesetzten oder vereinbarten Verkaufsziel erteilt werden,[16] und
  3. sonstige Rabatte sofern keine objektive wirtschaftliche Rechtfertigung besteht,[17]

missbräuchlich sind, sofern sie geeignet sind, den Wettbewerb zu beschränken bzw. Konkurrenten zu verdrängen.[18]

  !  

Der genaue Einfluss der Entscheidung Intel auf die bisherige Rechtsprechung des EuGH ist bislang ungeklärt. Hierin kann einerseits die Aufgabe der bisherigen Rechtsprechung und der Unterscheidung zwischen verschiedenen Arten von Rabatten gesehen werden. Andererseits (so hier) kann dies als zusätzliches Erfordernis gedeutet werden, wofür insbesondere die Selbstbindung der Kommission sprich.

  • die Kopplungsbindung („tying“), somit

die Erstreckung der Marktmacht auf einen anderen Markt im Wege einer Hebelwirkung dadurch, dass Produkte gekoppelt werden.

Beispiel: Der marktbeherrschende Anbieter eines Betriebssystems koppelt die Nutzung dessen an die Nutzung des eigenen Browsers.

Die Kopplungsbindung erfordert, dass

  1. das Kopplungsprodukt und das gekoppelte Produkt zwei unterschiedliche Produkte sind,
  2. der Anbieter auf dem Markt des Kopplungsprodukts eine marktbeherrschende Stellung hält,
  3. keine Möglichkeit besteht, das Kopplungsprodukt, ohne das gekoppelte Produkt zu beziehen,
  4. hierdurch der Wettbewerb eingeschränkt wird und
  5. eine objektive Rechtfertigung fehlt.[19]

Die kann auch vorliegen, wenn eine Vorauswahl für das gekoppelte Produkt getroffen wurde.

  • die Geschäftsverweigerung („refusal to deal“), insbesondere
  1. die Marktabschottung als Sanktion,
  2. die Produktionsbeschränkung,
  3. der Verweigerung des Zugangs zu notwendigen Einrichtungen („essential facilities), wie Rohstoffe oder Lizenzen,

die missbräuchlich sein kann, wenn hierdurch

  1. die eigene marktbeherrschende Stellung im nachgelagerten Markt verfolgt wird,[20]
  2. der Zugang zu einem abgeleiteten Markt ausgeschlossen bzw. unmöglich wird, dies nicht durch sachliche Erwägungen ge-rechtfertigt ist und jeglicher Wettbewerb auf dem abgeleiteten Markt ausgeschlossen wird,[21]
  • Kosten-Preis-Scheren („margin squeeze“), die gegenüber einem Mitbewerber missbräuchlich ist, wenn
  1. eine marktbeherrschende Stellung auf dem vorgelagerten Markt besteht, und
  2. andere Anbieter auf dem nachgelagerten Markt nicht konkurrenzfähig sind, was besteht, wenn
    1. der Preis für die Vorleistung höher als der Preis für das Endprodukt ist, oder
    2. der Vorleistungspreis zzgl. produktspezifische Kosten den Preis für das Endprodukt übersteigen.

Beispiel: Unternehmen T ist Mobilfunknetzbetreiber und zugleich Mobilfunkanbieter. T handelt missbräuchlich, wenn es für den Zugang zu seinem Mobilfunknetz mehr verlangt als gegenüber seinen Endkunden.

  • die diskriminierende Selbstbevorzugung, somit die Bevorzugung eigener Waren und Dienstleistungen auf einem nachgelagerten Markt (str.).[22]

  !  

Diese Fallgruppe ist in § 19a GWB für Unternehmen mit überragender marktübergreifen-der Bedeutung für den Wettbewerb kodifiziert.

b. Ausbeutungsmissbrauch

Ob ein Ausbeutungsmissbrauch vorliegt, kann anhand einer Gewinnspannenermittlung oder eines Vergleichsmarktkonzepts beurteilt werden.

Während bei der Gewinnspannenermittlung eine Preis-Kosten-Analyse durchgeführte wird, um zu überprüfen, ob zwischen dem Preis im Vergleich zu den Kosten ein unangemessenes Verhältnis besteht, wird bei einem Vergleichsmarktkonzept, die Preise mit einem geografischen, sachlichen oder zeitlich anderen Vergleichsmarkt in Hinblick auf erhebliche Divergenzen verglichen. Problematisch sind hierbei insbesondere die Bezugspunkte der berücksichtigten Kosten sowie die Vergleichbarkeit von Märkten.[23]

  i  

Dem Ausbeutungsmissbrauch kommt im Vergleich zum Behinderungsmissbrauch kaum praktische Bedeutung zu.

c. Marktstrukturmissbrauch

Materiell-rechtlich kann auch die Fusion von Unternehmen einen Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung darstellen. Angesichts der Einführung der Fusionskontrollverordnung VO (EWG) 4064/89 kommt dem keine praktische Bedeutung zu.

7. Keine Tatbestandsrestriktion

→ Hauptartikel:  KartellR-05.7. Keine Tatbestandsrestriktion

Auch für den Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung gelten Tatbestandsrestriktionen, insbesondere die Meca-Medina-Regeln nach der Rechtsprechung des EuGH für wettbewerbsbeschränkende Beschlüsse in Form eines sportlichen Regelwerks und das sog. Verbandsprivileg.

Nachweise

[1] So EuGH, Urt. v. 06.09.2017 (ECLI:EU:C:2017:632, Rn. 18, 45) – Intel, wonach der Anwendungsbereich des EU-Kartellrechts erfüllt ist, wenn „entweder die qualifizierten Auswirkungen der Verhaltensweise oder ihre Durchführung in der Europäischen Union“ nachgewiesen ist und das Ziel verfolgt „Verhaltensweisen zu erfassen, die zwar nicht im Gebiet der Union stattgefunden haben, deren wettbewerbswidrige Auswirkungen aber auf dem Unionsmarkt zu spüren sein können“.

[2] EuGH, Urt. v. 06.09.2017 (ECLI:EU:C:2017:632, Rn. 49) – Intel.

[3] Die Prüfung der Zwischenstaatlichkeitsklausel soll nach Immenga/Mestmäcker/Zimmer, 6. Aufl. 2019, AEUV Art. 101 Abs. 1 Rn. 171-173 ernst im Anschluss an die Tatbestandsmäßigkeit erfolgen.

[4] Bekanntmachung der Kommission zu „Leitlinien über den Begriff der Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels […]“ vom 27.04.2004 (2004/C 101/07, S. 83, Rn. 23) verfügbar auf https://eur-lex.europa.eu/legal-content/DE/TXT/PDF/?uri=CELEX:52004XC0427(06) [18.08.2023].

[5] Bekanntmachung der Kommission zu „Leitlinien über den Begriff der Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels […]“ vom 27.04.2004 (2004/C 101/07, S. 86, Rn. 50 ff.) verfügbar auf https://eur-lex.europa.eu/legal-content/DE/TXT/PDF/?uri=CELEX:52004XC0427(06) [18.08.2023].

[6] Vgl. EuGH, Urt. v. 23.04.1991 – C-41/90 (E-CLI:EU:C:1991:161, Rn. 21) – Höfner und Elser / Macrotron.

[7] EuGH, Urt. v. 01.07.2008 – C-49/07 (ECLI:EU:C:2008:376, Rn. 22) – MOTOE m.w.N.

[8] EuGH NJW 1979, 2460 – Hoffmann-La Roche / Kommission.

[9] Mitteilung der Kommission „Erläuterungen zu den Prioritäten der Kommission bei der Anwendung von Artikel 82 des EG-Vertrags auf Fälle von Behinderungsmissbrauch durch marktbeherrschende Unternehmen“ vom 24.02.2009 (C 45/7, Rn. 14) verfügbar auf https://eur-lex.europa.eu/legal-con-tent/DE/TXT/?ri=CELEX%3A52009XC0224%2801%29 [11.01.2024].

[10] EuG, Urt. v. 25.06.2010 – T-66/01 (ECLI:EU:T:2010:255, Rn. 256) – Imperial Chemical Industries / Kommission.

[11] Ausführlich Immenga/Mestmäcker/Fuchs, 6. Aufl. 2019, AEUV Art. 102 Rn. 87 ff. m.w.N.

[12] EuGH NJW 1979, 2460 – Hoffmann-La Roche / Kommission.

[13] EuGH, Urt. v. 03.07.1991 – C-62/86 (ECLI:EU:C:1991:286, Rn. 71 f.) – AKZO / Kommission.

[14] EuGH, Urt. v. 14.11.1996 – C333/94 P (ECLI:EU:C:1996:436, Rn. 44) – Tetra Pak II; EuGH, Urt. v. 02.04.2009 – C-202/07 P (ECLI:EU:C:2009:214, Rn. 110 ff.) – France Télécom.

[15] EuGH NJW 1979, 2460 – Hoffmann-La Roche / Kommission.

[16] EuGH, Urt. v. 09.11.1983 – 322/81 (ECLI:EU:C:1983:313, Rn. 71) – Michelin I.

[17] EuGH, Urt. v. 15.03.2007 – C-95/04 P (ECLI:EU:C:2007:166, Rn. 68 ff.) – British Airways.

[18] EuGH, Urt. v. 06.09.2017 – C-413/14 P (E-CLI:EU:C:2017:632, Rn. 138 ff) – Intel.

[19] EuG, Urt. v. 17.09.2007 – T‑201/04 (ECLI:EU:T:2007:289, Rn. 842 f.) – Microsoft.

[20] EuGH, Urt. v. 06.03.1974 – 6/73 (ECLI:EU:C:1974:18, Rn. 25) – Commercial Solvents.

[21] EuGH, Urt. v. 06.04.1995 – C-241/91 P, C-242/91 P (ECLI:EU:C:1995:98, Rn. 54 ff.) – Magill; EuGH, Urt. v. 29.04.2004 – C-418/01 (ECLI:EU:C:2004:257, Rn. 38) – IMS Health.

[22] EuG, Urt. v. 10.11.2021 – T-612/17 (ECLI:EU:T:2021:763) – Google und Alphabet/ Kommission (Google Shopping).

[23] Ausführlich Immenga/Mestmäcker/Fuchs, 6. Aufl. 2019, AEUV Art. 102 Rn. 174 ff.

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