08. Verstoß gegen die §§ 19 ff. GWB (Missbräuchliches Verhalten)

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Der Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung ist im deutschen Recht auf verschiedene Tatbestandsmerkmale aufgeteilt, darunter die kartellrechtliche Kontrolle

  1. einseitigen Verhaltens marktbeherrschender Unternehmen nach den §§ 18, 19, 28 GWB,
  2. von Unternehmen mit überragender marktübergreifender Bedeutung nach § 19a GWB und
  3. sonstigen Verhaltens nach den §§ 20, 21 GWB.

A. Verstoß gegen § 19 I, II Nr. 1 – 5, 29 GWB (Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung)

Haupttatbestand des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung ist § 19 I, II Nr. 1 – 5 GWB, welcher neben der Anwendbarkeit des deutschen Kartellrechts, des Vorliegens einer marktbeherrschenden Stellung eines Unternehmens und den Missbrauch dieser Stellung erfordert. Daneben erfasst der Tatbestand des § 29 GWB den Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung von Versorgungsunternehmen.

Ein Verstoß gegen § 19 GWB kann nach folgendem Schema geprüft werden:

  1. Anwendbarkeit des deutschen Kartellrechts
  2. Adressatenstellung
  3. Marktbeherrschende Stellung nach § 18 GWB
  4. Missbrauch
  5. Keine Tatbestandsrestriktion

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Auch beim Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung empfiehlt es sich zunächst einen Verstoß gegen Art. 102 AEUV zu prüfen. In der Regel liegt dann auch ein Verstoß gegen § 19 GWB vor.

§ 19 I GWB | Verbotenes Verhalten von marktbeherrschenden Unternehmen
Der Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung durch ein oder mehrere Unternehmen ist verboten.

1. Anwendbarkeit des deutschen Kartellrechts

→ Hauptartikel:  KartellR-01.B.II. Anwendungsbereich des deutschen Kartellrechts

Nach § 185 II GWB ist § 19 GWB auf alle Wettbewerbsbeschränkungen anzuwenden, die sich im Geltungsbereich dieses Gesetzes auswirken, auch wenn sie außerhalb des Geltungsbereichs dieses Gesetzes veranlasst werden.

2. Adressatenstellung

→ Hauptartikel:  KartellR-01.C. Adressaten des Kartellrechts / kartellrechtlicher Unternehmensbegriff

Das Kartellrecht richtet sich an Unternehmen und Unternehmensvereinigungen.

Im Rahmen des Wettbewerbsrechts umfasst der Begriff des Unternehmens jede eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübende Einheit, unabhängig von ihrer Rechtsform und der Art ihrer Finanzierung.[1]

Ausschlaggebend ist das Vorliegen einer wirtschaftlichen Tätigkeit.

Eine wirtschaftliche Tätigkeit ist jede Tätigkeit, die darin besteht, Güter oder Dienstleistungen auf einem bestimmten Markt anzubieten.[2]

Während die Unternehmenseigenschaft von Verbrauchern, Arbeitnehmern und Scheinselbstständigen (str.), Sozialversicherungsträger, Vereinigungen von Nichtunternehmen und bei rein hoheitlichen Tätigkeiten des Staates und nicht wirtschaftliche Beschaffungstätigkeiten in der Regel nicht vorliegt, wird die Unternehmereigenschaft von Konzernen, Unternehmensvereinigungen, potenziellen Unternehmen und den freien Berufen, sowie Wissenschaftlern und Künstlern bei der wirtschaftlichen Verwertung der Tätigkeit, bejaht. Die Beurteilung des staatlichen Nachfragewettbewerbs ist umstritten.

3. Marktbeherrschende Stellung nach § 18 GWB

Voraussetzung eines Verstoßes gegen § 19 I, II Nr. 1 – 5 GWB ist das Vorliegen einer marktbeherrschenden Stellung. Hierfür ist zunächst die Abgrenzung des sachlich, räumlich und zeitlich relevanten Markts vorzunehmen. Dabei kann der räumlich relevante Markt über den Geltungsbereich des GWB hinausreichen, wie § 18 II GWB klarstellt. Der Annahme eines Markts steht zudem nach § 18 IIa GWB nicht entgegen, dass Leistungen unentgeltlich erbracht werden, sodass auch soziale Netzwerke erfasst werden.

Nach der Feststellung des relevanten Marktes bzw. der Marktabgrenzung ist die Stellung des untersuchten Unternehmens zu ermitteln.

§ 18 I GWB | Marktbeherrschung 
Ein Unternehmen ist marktbeherrschend, soweit es als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen auf dem sachlich und räumlich relevanten Markt

  1. ohne Wettbewerber ist,
  2. keinem wesentlichen Wettbewerb ausgesetzt ist oder
  3. eine im Verhältnis zu seinen Wettbewerbern überragende Marktstellung hat.

Im Gegensatz zum unionsrechtlichen Kartellrecht findet sich in § 18 III GWB eine nicht abschließende Auflistung der bei der Bewertung der Marktstellung zu berücksichtigende Umstände, die von § 18 IIIa GWB für mehrseitige Märkten und Netzwerken und § 18 IIIb GWB für Vermittler auf mehrseitigen Märkten erweitert wird, auch bezeichnet als Intermediationsmacht.

Ergänzend werden in § 18 IV – VI GWB (Vermutungs-)Regeln für das Vorliegen einer marktbeherrschenden Stellung aufgestellt. Die Vermutung des § 18 VI GWB kann nach § 18 VII widerlegt werden.

§ 18 IV – VI GWB | Marktbeherrschung

  1. Es wird vermutet, dass ein Unternehmen marktbeherrschend ist, wenn es einen Marktanteil von mindestens 40 Prozent hat.
  2. Zwei oder mehr Unternehmen sind marktbeherrschend, soweit
    1. zwischen ihnen für eine bestimmte Art von Waren oder gewerblichen Leistungen ein wesentlicher Wettbewerb nicht besteht und
    2. sie in ihrer Gesamtheit die Voraussetzungen des Absatzes 1 erfüllen.
  3. Eine Gesamtheit von Unternehmen gilt als marktbeherrschend, wenn sie
    1. aus drei oder weniger Unternehmen besteht, die zusammen einen Marktanteil von 50 Prozent er-reichen, oder
    2. aus fünf oder weniger Unternehmen besteht, die zusammen einen Marktanteil von zwei Dritteln erreichen.

4. Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung

Zuletzt ist der Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung erforderlich, die nach den in § 19 II Nr. 1 – 5 GWB aufgezählten Handlungen vorliegt oder sich sekundär aus der Generalklausel des § 19 I GWB ergeben kann.

§ 19 I GWB hat durch das GWB-Digitalisierungsgesetz vom 8.01.2021 (BGBl. I S. 2) eine neue Fassung erhalten. Seitdem beschränkt sich § 19 I GWB nicht mehr auf die „missbräuchliche Ausnutzung“, sondern erfasst jeden „Missbrauch“ ohne das ein strenges Kausalitätserfordernis zwischen der Marktbeherrschung und dem Missbrauch bestehen muss.

Die bereits zu Art. 102 AEUV festgestellten Fallgruppen sind mit der deutschen Rechtsprechung vergleichbar und können folgendermaßen den § 19 II Nr. 1 – 5 GWB zugeordnet werden.

Nr. 1

  1. Kampfpreisunterbietung
  2. Ausschließlichkeitsbindungen
  3. missbräuchliche Rabattgestaltungen
  4. Kopplungsgeschäfte, wobei auch die Drittmarktbehinderung erfasst ist

Nr. 2

  1. Ausbeutungsmissbrauch,

Nr. 3

  1. Preis- und Konditionsspaltung

Nr. 4

  1. Geschäftsverweigerung

Nr. 5

  1. sog. passive Diskriminierung

5. Keine Tatbestandsrestriktion

→ Hauptartikel:  KartellR-05.7. Keine Tatbestandsrestriktion

Auch für den Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung gelten Tatbestandsrestriktionen, insbesondere die Meca-Medina-Regeln nach der Rechtsprechung des EuGH für wettbewerbsbeschränkende Beschlüsse in Form eines sportlichen Regelwerks und das sog. Verbandsprivileg.

B. Verstoß gegen § 19a GWB (Missbräuchliches Verhalten von Unternehmen mit überragender marktübergreifender Bedeutung für den Wettbewerb)

Spezielle missbräuchliche Verhalten von Unternehmen mit einer marktübergreifenden Bedeutung normiert § 19a II 1 Nr. 1 – 7b GWB. Erforderlich für die Anwendbarkeit des § 19a GWB ist zunächst, dass nach § 19a I GWB durch eine Verfügung des Bundeskartellamts die marktübergreifende Bedeutung eines Unternehmens festgestellt wird. Eine solche wurde für Alphabet, Meta, Amazon und Apple festgestellt.

Anschließend kann das Bundeskartellamt eine konkrete Untersagungsverfügung aussprechen. Somit erlangen die Verhaltensregeln des § 19a II GWB nicht unmittelbar Geltung. Neben § 19a GWB ist der Digital Markets Act zu berücksichtigen, welche eine vergleichbare Regelungsstrategie verfolgt. Die Anwendung der §§ 19, 20 GWB bleibt nach § 19a III GWB unberührt.

C. Verstoß gegen §§ 20 I – V,19 I, II Nr. 1, Nr. 5 GWB (Verbotenes Verhalten von Unternehmen mit relativer oder überlegener Marktmacht)

§ 20 I – V GWB erweitert den Adressatenkreis des § 19 I, II Nr. 1, Nr. 5 GWB auf Unternehmen mit einer relativen Marktmacht und enthält in § 20 III – V GWB zusätzliche Verbotstatbestände zum Schutz kleiner und mittlerer Wettbewerber (§ 20 III GWB), gegenüber Unternehmen auf mehrseitigen Märkten und Netzwerken (§ 20 IIIa GWB) und gegenüber Wirtschafts- und Berufsvereinigungen sowie Gütezeichengemeinschaften (§ 20 V GWB).

Ein Verstoß gegen §§ 20 I – V, 19 I, II Nr. 1. Nr. 5 GWB kann nach folgendem Schema geprüft werden:

  1. Anwendbarkeit des deutschen Kartellrechts
  2. Adressatenstellung
  3. Relative Marktmacht i.S.d. § 20 I, Ia GWB
  4. Missbrauch der relativen Marktmacht durch
    1. unbillige Behinderung i.S.v. § 19 I, II Nr. 1 Var. 1 GWB nach § 20 I, Ia GWB
    2. Diskriminierung i.S.v. § 19 I, II Nr. 1 Var. 2 GWB nach § 20 I, Ia GWB
    3. passive Diskriminierung i.S.v. § 19 II Nr. 5 GWB nach § 20 II GWB
    4. Mittelstandsbehinderung nach § 20 III, IV GWB
    5. Behinderung des Leistungswettbewerbs auf mehrseitigen Märkten und Netzwerken nach § 20 IIIa GWB
    6. unbillige Benachteiligung durch Wirtschafts- und Berufsvereinigungen sowie Gütezeichengemeinschaften nach § 20 V GWB
  5. Keine Tatbestandsrestriktion

1. Anwendbarkeit des deutschen Kartellrechts

→ Hauptartikel:  KartellR-01.B.II. Anwendungsbereich des deutschen Kartellrechts

Nach § 185 II GWB ist § 20 GWB auf alle Wettbewerbsbeschränkungen anzuwenden, die sich im Geltungsbereich dieses Gesetzes auswirken, auch wenn sie außerhalb des Geltungsbereichs dieses Gesetzes veranlasst werden.

2. Adressatenstellung

→ Hauptartikel:  KartellR-01.C. Adressaten des Kartellrechts / kartellrechtlicher Unternehmensbegriff

Das Kartellrecht richtet sich an Unternehmen und Unternehmensvereinigungen.

Im Rahmen des Wettbewerbsrechts umfasst der Begriff des Unternehmens jede eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübende Einheit, unabhängig von ihrer Rechtsform und der Art ihrer Finanzierung.[1]

Ausschlaggebend ist das Vorliegen einer wirtschaftlichen Tätigkeit.

Eine wirtschaftliche Tätigkeit ist jede Tätigkeit, die darin besteht, Güter oder Dienstleistungen auf einem bestimmten Markt anzubieten.[2]

Während die Unternehmenseigenschaft von Verbrauchern, Arbeitnehmern und Scheinselbstständigen (str.), Sozialversicherungsträger, Vereinigungen von Nichtunternehmen und bei rein hoheitlichen Tätigkeiten des Staates und nicht wirtschaftliche Beschaffungstätigkeiten in der Regel nicht vorliegt, wird die Unternehmereigenschaft von Konzernen, Unternehmensvereinigungen, potenziellen Unternehmen und den freien Berufen, sowie Wissenschaftlern und Künstlern bei der wirtschaftlichen Verwertung der Tätigkeit, bejaht. Die Beurteilung des staatlichen Nachfragewettbewerbs ist umstritten.

3. Relative Marktmacht i.S.d. § 20 I, Ia GWB

Grundvoraussetzung eines Verstoßes gegen die § 20 I – V GWB ist eine relative Marktmacht. Die Legaldefinition enthält

§ 20 I 1 GWB | Verbotenes Verhalten von Unternehmen mit relativer oder überlegener Marktmacht 
§ 19 Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 1 gilt auch für Unternehmen und Vereinigungen von Unternehmen, soweit von ihnen andere Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen in der Weise abhängig sind, dass ausreichende und zumutbare Möglichkeiten, auf dritte Unternehmen auszuweichen, nicht bestehen und ein deutliches Ungleichgewicht zur Gegenmacht der anderen Unternehmen besteht (relative Marktmacht).

Die Reichweite des § 20 GWB wird weiter durch § 20 I 2 GWB auf Vermittler auf mehrseitigen Märkten erweitert und nach § 20 I 3 GWB eine Abhängigkeit eines Anbieters von einem Nachfrager vermutet, wenn diesem „zusätzlich zu den verkehrsüblichen Preisnachlässen oder sonstigen Leistungsentgelten regelmäßig besondere Vergünstigungen“ im Vergleich zu anderen Nachfragern gewährt werden.

Fallgruppen einer relativen Marktmacht sind die

  1. sortimentsbedingte Abhängigkeit, die wiederum untergliedert werden kann in die<
    1. Spitzenstellungsabhängigkeit, die vorliegt, wenn Produkten eines Unternehmens eine solche herausragende Bedeutung zukommt, dass ein Sortiment unvollständig wäre, und
    2. Spitzengruppenabhängigkeit, die vorliegt, wenn ein Händler darauf angewiesen ist, jedenfalls einige der Produkte einer Spitzengruppe von Herstellern zu führen,
  2. unternehmensbedingte Abhängigkeit, die erfordert, dass aufgrund langfristiger Vertragsbeziehungen ein Ausweichen auf andere Abnehmer oder Lieferanden besonders schwerfällt,
  3. nachfragebedingte Abhängigkeit, die voraussetzt, dass ein Unternehmen sich auf die Belieferung durch ein Unternehmen spezialisiert hat und eine Belieferung durch Dritte nicht ohne weiteres möglich ist,
  4. mangel- oder knappheitsbedingte Abhängigkeit, welche bei einer Verknappung von Waren ein Diskriminierungsverbot erfordert.

Zudem kann sich eine Abhängigkeit ergeben aus

§ 20 Ia GWB | Verbotenes Verhalten von Unternehmen mit relativer oder überlegener Marktmacht
1Eine Abhängigkeit nach Absatz 1 kann sich auch daraus ergeben, dass ein Unternehmen für die eigene Tätigkeit auf den Zugang zu Daten angewiesen ist, die von einem anderen Unternehmen kontrolliert werden. 2Die Verweigerung des Zugangs zu solchen Daten gegen angemessenes Entgelt kann eine unbillige Behinderung nach Absatz 1 in Verbindung mit § 19 Absatz 1, Absatz 2 Nummer 1 darstellen. 3Dies gilt auch dann, wenn ein Geschäftsverkehr für diese Daten bislang nicht eröffnet ist.

Die genaue Reichweite des § 20 Ia GWB ist nach wie vor offen, insbesondere da nach § 20 Ia 3 GWB keine Beschränkung auf den aktuellen Geschäftsverkehr besteht.

4. Missbrauch der relativen Marktmacht

Der Missbrauch der relativen Marktmacht kann erfolgen durch

  1. unbillige Behinderung i.S.v. § 19 I, II Nr. 1 Var. 1 GWB nach § 20 I, Ia GWB,
  2. Diskriminierung i.S.v. § 19 I, II Nr. 1 Var. 2 GWB nach § 20 I, Ia GWB,
  3. passive Diskriminierung i.S.v. § 19 II Nr. 5 GWB nach § 20 II GWB,
  4. Mittelstandsbehinderung nach § 20 III, IV GWB, wobei hier abweichend von § 20 I GWB die Ausnutzung der Überlegenheit im Horizontalverhältnis ausschlaggebend ist,
  5. Behinderung des Leistungswettbewerbs auf mehrseitigen Märkten und Netzwerken nach § 20 IIIa GWB,
  6. unbillige Benachteiligung durch Wirtschafts- und Berufsvereinigungen sowie Gütezeichengemeinschaften nach § 20 V GWB.

Hierbei sind die Einschränkung und Besonderheiten der § 20 III – V GWB zu berücksichtigen.

5. Keine Tatbestandsrestriktion

→ Hauptartikel:  KartellR-05.7. Keine Tatbestandsrestriktion

Auch für einen Verstoß gegen § 20 GWB müssen die Tatbestandsrestriktionen, insbesondere die Meca-Medina-Regeln nach der Rechtsprechung des EuGH für wettbewerbsbeschränkende Beschlüsse in Form eines sportlichen Regelwerks und das sog. Verbandsprivileg, berücksichtigt werden.

D. Verstoß gegen § 21 GWB (Boykottverbot, Verbot sonstigen wettbewerbsbeschränkenden Verhaltens)

Ergänzend zu den §§ 19 – 20 GWB enthält § 21 GWB verschiedene Verbotsvorschriften, die unabhängig von der Marktmacht eines Unternehmens Anwendung finden.

Hierzu zählt

  1. das Auffordern zu Liefersperren oder Bezugssperren (Boykott) in der Absicht einer unbilligen Beeinträchtigung (§ 21 I GWB),
  2. das Veranlassen zu einem Kartellverstoß durch Androhen oder Zufügen von Nachteilen oder Versprechen oder Gewähren von Vorteilen (§ 21 II GWB),
  3. das Zwingen eines anderen Unternehmens
    1. einer Vereinbarung oder eines Beschlüsses i.S.d. § 2, 3 28 I, 30 IIa, IIb GWB beizutreten (§ 21 III Nr. 1 GWB),
    2. sich mit anderen Unternehmen i.S.d. § 37 GWB zusammenzuschließen (§ 21 III Nr. 2 GWB) oder
    3. sich im Markt in der Absicht, den Wettbewerb zu beschränken, gleichförmig zu verhalten (§ 21 III Nr. 3 GWB), und
  4. das Zufügen von wirtschaftlichen Nachteilen, wenn ein Einschreiten der Kartellbehörde beantragt oder angeregt wurde (§ 21 IV GWB).

Nachweise

[1] Vgl. EuGH, Urt. v. 23.04.1991 – C-41/90 (ECLI:EU:C:1991:161, Rn. 21) – Höfner und Elser / Macrotron.

[2] EuGH, Urt. v. 01.07.2008 – C-49/07 (ECLI:EU:C:2008:376, Rn. 22) – MOTOE m.w.N.

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