07. Verstoß gegen § 1 GWB (Verbot wettbewerbsbeschränkender Vereinbarungen)

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Das Kartellverbot nach § 1 GWB dient der nationalen Umsetzung des Kartellverbots und findet parallel zum Kartellverbot nach Art. 101 I AEUV Anwendung. 

Ein Verstoß gegen § 1 GWB kann nach folgendem Schema geprüft werden:

  1. Anwendbarkeit des deutschen Kartellrechts
  2. Adressatenstellung
  3. Koordinierungssachverhalt
    1. Vereinbarung,
    2. Beschlüsse oder
    3. abgestimmte Verhaltensweisen
  4. Bezweckte oder bewirkte Wettbewerbsbeschränkung
  5. Spürbarkeit der bewirkten Wettbewerbsbeschränkung
  6. Keine Tatbestandsrestriktion [sofern Anhaltspunkte vorliegen]
  7. Keine Freistellung nach §§ 2, 3 GWB

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Es empfhielt sich erst einen Verstoß gegen Art. 101 I AEUV zu prüfen, da nach dem nationalen Recht kein Verbot eines nicht nach Art. 101 I AEUV verbotenen oder nach Art. 101 III AEUV freigestellten Verhaltens möglich ist.

§ 1 GWB | Verbot wettbewerbsbeschränkender Vereinbarungen
Vereinbarungen zwischen Unternehmen, Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen, die eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken, sind verboten.

1. Anwendbarkeit des deutschen Kartellrechts

→ Hauptartikel:  KartellR-01.B.II. Anwendungsbereich des deutschen Kartellrechts

Nach § 185 II GWB ist § 1 GWB auf alle Wettbewerbsbeschränkungen anzuwenden, die sich im Geltungsbereich dieses Gesetzes auswirken, auch wenn sie außerhalb des Geltungsbereichs dieses Gesetzes veranlasst werden.

2. Adressatenstellung

→ Hauptartikel:  KartellR-01.C. Adressaten des Kartellrechts / kartellrechtlicher Unternehmensbegriff

Das Kartellrecht richtet sich an Unternehmen und Unternehmensvereinigungen.

Im Rahmen des Wettbewerbsrechts umfasst der Begriff des Unternehmens jede eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübende Einheit, unabhängig von ihrer Rechtsform und der Art ihrer Finanzierung.[1]

Ausschlaggebend ist das Vorliegen einer wirtschaftlichen Tätigkeit.

Eine wirtschaftliche Tätigkeit ist jede Tätigkeit, die darin besteht, Güter oder Dienstleistungen auf einem bestimmten Markt anzubieten.[2]

Während die Unternehmenseigenschaft von Verbrauchern, Arbeitnehmern und Scheinselbstständigen (str.), Sozialversicherungsträger, Vereinigungen von Nichtunternehmen und bei rein hoheitlichen Tätigkeiten des Staates und nicht wirtschaftliche Beschaffungstätigkeiten in der Regel nicht vorliegt, wird die Unternehmereigenschaft von Konzernen, Unternehmensvereinigungen, potenziellen Unternehmen und den freien Berufen, sowie Wissenschaftlern und Künstlern bei der wirtschaftlichen Verwertung der Tätigkeit, bejaht. Die Beurteilung des staatlichen Nachfragewettbewerbs ist umstritten.

3. Koordinierungssachverhalt

→ Hauptartikel:  KartellR-01.D. Koordinierungssachverhalt

Ein Verstoß gegen § 1 GWB erfordert das Vorliegen einer Vereinbarung, eines Beschlusses oder einer abgestimmten Verhaltensweise.

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Eine Abgrenzung zwischen Vereinbarungen, Beschlüssen und abgestimmten Verhaltensweisen ist nicht nur schwierig, sondern auch nicht erforderlich.[3]

Erforderlich kann jedoch die Abgrenzung zum gleichförmigen bzw. autonomen Parallelverhalten sein, bei dem es sich um Verhalten handelt, die ohne vorherige Absprache zustandekommen.[4]

Koordinierungssachverhalt

Vereinbarung

Eine Vereinbarung i.S.d. Art. 101 I AEUV und § 1 GWB ist jede Verständigung im Sinne einer übereinstimmenden Äußerung des Willens zu einem bestimmten Marktverhalten.[5]

Beschluss

Ein Beschluss ist das Ergebnis eines kollektiven Entscheidungs­prozesses innerhalb einer Unternehmens­vereinigung, das als ein „kooperativer Willensakt“ zu einer „institu­tion­alisierten Form der Verhaltens­abstimmung“ führt.[6]

abgestimmte Verhaltensweise

Der Auffangtatbestand der abge­stimmten Verhaltensweise erfasst jede Form der Koordinierung, die eine bewusste praktische Zusammen­arbeit an die Stelle des Wettbewerbs treten lässt, die aber noch nicht bis zur Vereinbarung gediehen ist.[7]

4. Wettbewerbsbeschränkung

→ Hauptartikel:  KartellR-01.E. Wettbewerbsbeschränkung

Durch den Koordinierungssachverhalt muss eine Wettbewerbsbeschränkung bezweckt oder bewirkt werden.

Bezweckte Wettbewerbsbeschränkung

Eine Verhaltens­koordinierung bezweckt eine Wettbewerbs­beschränkung, wenn sie objektiv ihrer Natur nach schädlich für das gute Funktionieren des normalen Wettbewerbs ist.[8]

Bewirkte Wettbewerbsbeschränkung

Ein Verhalten bewirkt eine Wettbewerbsbeschränkung, wenn der verfolgte Zweck erreicht wird oder unbeabsichtigte wettbewerbsbeschränkende Auswirkungen resultieren.[9]

5. Spürbarkeit der bewirkten Wettbewerbsbeschränkung

→ Hauptartikel:  KartellR-01.E.2. Spürbarkeit der bewirkten Wettbewerbsbeschränkung

Bewirkte Wettbewerbsbeschränkungen erfüllen erst dann den Tatbestand des § 1 GWB, wenn die Wettbewerbsbeschränkung spürbar, somit geeignet ist, die Verhältnisse auf dem Markt mehr als nur geringfügig zu beeinflussen.[10]

6. Keine Tatbestandsrestriktion

→ Hauptartikel:  KartellR-05.7. Keine Tatbestandsrestriktion

Aus der Rechtsprechung und der Praxis haben sich Fallgruppen ausgebildet, bei denen ein festgestellter Verstoß aus dem Anwendungsbereich wieder herausfällt, insbesondere die Meca-Medina-Regeln nach der Rechtsprechung des EuGH für wettbewerbsbeschränkende Beschlüsse in Form eines sportlichen Regelwerks und dem sog. Verbandsprivileg. Daneben gelten nach § 30 GWB Besonderheiten für die Presse.

7. Keine Freistellung nach §§ 2, 3 GWB

Die Freistellung nach § 2 GWB dient dazu, das deutsche Kartellrecht möglichst weitgehend mit dem europäischen Recht zu harmonisieren. Es besteht jedoch keine rechtliche Bindungswirkung von Mitteilungen, Leitlinien und Bekanntmachungen der Kommission und die Harmonisierung „gebietet“ eine Orientierung an der Rechtsprechung zu Art. 101 I AEUV.[11] Zudem enthält § 3 GWB eine spezielle gesetzliche Freistellung für die leistungssteigernde horizontale Zusammenarbeit von kleinen und mittleren Unternehmen.

a. Freistellung nach § 2 I GWB

→ Hauptartikel:  KartellR-05.8.a. Einzelfreistellung nach Art. 101 III AEUV

§ 2 I GWB ist der Generalklausel des Art. 101 I AEUV nachgebildet und unterscheidet ebenfalls nicht zwischen Vertikal- und Horizontalvereinbarungen.[12] Entsprechend ist erforderlich, dass der Koordinierungssachverhalt einer Verbesserung der Warenerzeugung oder -verteilung oder zur Förderung des technischen oder wirtschaftlichen Fortschritts dient, Verbraucher angemessen am Gewinn beteiligt werden, die Wettbewerbs­be­schränk­ung unerlässlich ist und der Wettbewerb nicht „ausgeschaltet“ wird.

b. Freistellung nach § 2 II GWB

→ Hauptartikel:  KartellR-05.8.b. Gruppenfreistellung (Art. 105 III, 103 II lit. b AEUV)

Nach § 2 II finden parallel zur Generalklausel des § 2 I GWB die europäischen Gruppenfreistellungsverordnungen entsprechend, insbesondere auch, wenn kein zwischenstaatlicher Sachverhalt vorliegt, Anwendung.[13]

Umstritten ist, ob neben den Voraussetzungen der Gruppenfreistellung auch die Voraussetzungen des § 2 I GWB erfüllt sein müssen. Hierfür spricht der Wortlaut, während der Status der Gruppenfreistellungen als selbstständige Rechtsnorm in Form einfachen Gesetzesrechts dagegenspricht.[14]

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Es empfiehlt sich zunächst die Freistellung nach § 2 II GWB zu prüfen. Ist eine Gruppenfreistellung einschlägig ist der obere Streit zu thematisieren. Wird die Erfüllung der Voraussetzungen des § 2 I GWB gefordert, ist mit dessen Prüfung fortzufahren. Auch, wenn eine Gruppenfreistellung ausscheidet, ist im Anschluss § 2 I GWB zu prüfen.

c. Freistellung nach § 3 GWB i.V.m. § 2 I GWB

Nach § 3 GWB kann die leistungssteigernde horizontale Zusammenarbeit kleiner und mittlerer Unternehmen vom Kartellverbot des § 1 GWB freigestellt sein.

Die Freistellung nach § 3 GWB i.V.m. § 2 I GWB erfordert

  1. das Vorliegen einer horizontalen Vereinbarung,
  2. Rationalisierung wirtschaftlicher Vorgänge
  3. durch zwischenbetriebliche Zusammenarbeit (Kausalität),
  4. die Verbesserung der Wettbewerbsfähigkeit kleiner oder mittlerer Unternehmen und
  5. keine wesentliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs

Im Unterschied zur Freistellung nach § 2 I GWB nicht erforderlich ist die Beteiligung der Verbraucher am Gewinn und die Unerlässlichkeit der Wettbewerbsbeschränkung.

aa. Horizontale Vereinbarung & Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen

Die Freistellung nach § 3 GWB i.V.m. § 2 I GWB ist nur für Vereinbarungen zwischen (aktuell oder potenziell) miteinander im Wettbewerb stehenden Unternehmen und Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen einschlägig, da diese im Gegensatz zu abgestimmten Verhaltensweisen eindeutig identifiziert werden können.

Es bestehen keine Einschränkungen in Hinblick auf Organisations- oder Rechtsformen. Ein Schriftformerfordernis besteht nicht (mehr).[15]

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Der Anwendungsbereich von § 3 GWB ist nicht auf Vereinbarungen von kleinen und mittleren Unternehmen beschränkt. Denkbar ist auch die Freistellung von Vereinbarungen zugunsten kleiner Unternehmen, an denen „große“ Unternehmen beteiligt sind.[16]

bb. Rationalisierung wirtschaftlicher Vorgänge

Erforderlich ist weiter eine innerbetriebliche Effizienzsteigerung wirtschaftlicher Vorgänge durch die Verbesserung des Verhältnisses von Aufwand und Ertrag gegenüber dem sonst bestehenden Zustand.[17]

Eine solche liegt beispielsweise vor bei der

  1. Zusammenfassung und Koordinierung von Nebenleistungen oder -pflichten, wie die Zwischenlagerung von Materialien,
  2. Kooperation zur Ermöglichung eines besseren Kunden- oder Reparaturdienstes,
  3. zentralen Verwaltung und Akquisition von Aufträgen oder
  4. gemeinsamen Vertriebsorganisation, beispielsweise zur Steigerung der Lieferfähigkeit oder der Einsparung von Frachtkosten.

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Auch Kernbeschränkungen, die der Effizienzsteigerung dienen, beispielsweise Einkaufskooperationen, Forschungs- und Entwicklungsvereinbarungen oder Vermarktungsvereinbarungen können nach § 3 GWB freigstellt sein.

cc. Zwischenbetriebliche Zusammenarbeit (Kausalität)

Der Begriff der zwischenbetrieblichen Zusammenarbeit ist weit zu verstehen und erfasst alle Formen unternehmerischer Kooperationen, insbesondere Preis-, Mengen-, Quoten- und Gebietsabsprachen, Produktion, Forschung und Entwicklung, Finanzierung, Verwaltung, Werbung, Einkauf und Vertrieb.[18]

Die Rationalisierung wirtschaftlicher Vorgänge muss „durch“ zwischenbetriebliche Zusammenarbeit erfolgen, sodass zwischen der Vereinbarung oder dem Beschluss und der Rationalisierung Kausalität bestehen muss.

dd. Verbesserung der Wettbewerbsfähigkeit kleiner oder mittlerer Unternehmen

Zudem muss die Vereinbarung oder der Beschluss nach § 3 Nr. 2 UWG dazu dienen, die Wettbewerbsfähigkeit kleiner oder mittlerer Unternehmen zu verbessern.

Es existiert keine gesetzliche Definition kleiner und mittlerer Unternehmen. Ausschlaggegend ist die relative Grö­ße mit Wettbewerbern auf demselben sachlichen und räumlichen Markt. Maßstab istzunächst der Umsatz, berücksichtigt werden auch Beschäftigtenzahlen, Kundenbeziehungen, Produktionskapazitäten, die Wertschöpfung, Eigenkapital oder der Energieverbrauch.[19]

Erforderlich ist ein hinreichend großer Abstand zu größeren Konkurrenten.[20]

Die Wettbewerbsfähigkeit dieser Unternehmen muss kausal und spürbar verbessert werden. Nicht erforderlich ist dahingegen eine „wesentliche“ Verbesserung oder ein angemessenes Verhältnis zwischen der Rationalisierung und der Wettbewerbsbeschränkung. Steht die Wettbewerbsbeschränkung außer Verhältnis zur Ver­besserung der Wettbewerbsfähigkeit, ist eine Freistellung ausgeschlossen.[21]

Umstritten ist, ob sich die Verbesserung der Wettbewerbsfähigkeit auf kleine und mittlere Unternehmen begrenzen muss, wenn auch Großunternehmen beteiligt sind. Diese Beschränkung wird von der wohl herrschenden Meinung abgelehnt, sodass Vorteile für beteiligte Großunternehmen der Freistellung nach § 3 GWB i.V.m. § 2 I GWB nicht entgegenstehen. Anderer Ansicht nach widerspricht dies dem Normzweck.[22]

ee. Keine wesentliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs

Nach § 3 Nr. 1 GWB ist die Freistellung schließlich ausgeschlossen, wenn durch die Vereinbarung oder den Beschluss der Wettbewerb auf dem Markt wesentlich beeinträchtigt wird.

Ob eine wesentliche Wettbewerbsbeschränkung vorliegt, erfordert die umfassende Beurteilung der gesamten Auswirkungen auf die konkreten Wettbewerbsbedingungen im relevanten Markt im Vergleich zu den hypothetisch bestehenden Wettbewerbsverhältnissen.[23]

Das Bundeskartellamt betrachtet eine Marktanteilsgrenze von 10-15 % als kritische Schwelle für eine wesentliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs. Nach der Verwaltungspraxis des Bundeskartellamts besteht bei Marktanteilen von bis zu 10 % ein „Safe Harbour“, sodass auch Kernbeschränkungen freigesellt sein können, sofern die Zwischenstaatlichkeitsklausel nicht erfüllt ist. Bezieht sich die Wettbewerbsbeschränkung auf wesentliche Wettbewerbsparameter wie Preise kommt eine Freistellung bei Marktanteilen von bis zu 15 % in Betracht, bei sonstigen Wettbewerbsbeschränkungen auch darüber.[24]

Nachweise

[1] Vgl. EuGH, Urt. v. 23.04.1991 – C-41/90 (ECLI:EU:C:1991:161, Rn. 21) – Höfner und Elser / Macrotron.

[2] EuGH, Urt. v. 01.07.2008 – C-49/07 (ECLI:EU:C:2008:376, Rn. 22) – MOTOE m.w.N.

[3] Vgl. Immenga/Mestmäcker/Zimmer, 6. Aufl. 2019, AEUV Art. 101 Abs. 1 Rn. 66.

[4] Ausführlich hierzu auch aus ökonomischer Sicht Immenga/Mestmäcker/Zimmer, 6. Aufl. 2019, AEUV Art. 101 Abs. 1 Rn. 64.

[5] So bereits EuGH, Urt. v. 15.07.1970 – 41/69 (ECLI:EU:C:1970:71, Rn. 112) – Chemiefarma / Kommission; deutlicher EuGH, Urt. v. 06.01.2004 – C-2/01 P & C-3/01 P (ECLI:EU:C:2004:2, Rn. 97) – BAI / Bayer und Kommission.

[6] Pechstein/Nowak/Häde, Frankfurter Kommentar EUV/GRC/AEUV/Brömmelmeyer, 1. Aufl. 2017, AEUV Art. 101 Rn. 71.

[7] Vgl. EuGH, Urt. v. 14.07.1972 – 48/69 (ECLI:EU:C:1972:70, Rn. 64) – ICI / Kommission.

[8] Pechstein/Nowak/Häde, Frankfurter Kommentar EUV/GRC/AEUV/Brömmelmeyer, 1. Aufl. 2017, AEUV Art. 101 Rn. 80.

[9] Calliess/Ruffert/Weiß, 6. Aufl. 2022, AEUV Art. 101 Rn. 108 m.w.N.

[10] Calliess/Ruffert/Weiß, 6. Aufl. 2022, AEUV Art. 101 Rn. 86.

[11] Immenga/Mestmäcker/Ellger/Fuchs, 6. Aufl. 2020, GWB § 2 Rn. 33 ff.

[12] LMRKM/Jan Bernd Nordemann/Grave, 4. Aufl. 2020, GWB § 2 Rn. 4.

[13] Vgl. ausführlich Immenga/Mestmäcker/Ellger/Fuchs, 6. Aufl. 2020, GWB § 2 Rn. 232.

[14] Ausführlich Immenga/Mestmäcker/Ellger/Fuchs, 6. Aufl. 2020, GWB § 2 Rn. 235 ff.

[15] Vgl. LMRKM/Jan Bernd Nordemann/Grave, 4. Aufl. 2020, GWB § 3 Rn. 37.

[16] Z.B. BGH NJW 1987, 1639, wonach § 3 GWB „nicht schon deshalb unanwendbar [ist], weil an dem Rationalisierungskartell Großunternehmen beteiligt sind. Die Beteiligung von Großunternehmen stellt aber einen Mißbrauch der Freistellung dar, wenn sie sich nicht darauf beschränkt, die Leistungsfähigkeit kleiner oder mittlerer Un-ternehmen zu fördern, sondern in nicht unerheblichem Umfange weitere Wettbewerbsbeschränkungen bewirkt“.

[17] Ausführlich zu der Definition und mit Beispielen Immenga/Mestmäcker/Ellger/Fuchs, 6. Aufl. 2020, GWB § 3 Rn. 58 ff.; LMRKM/Jan Bernd Nordemann/Grave, 4. Aufl. 2020, GWB § 3 Rn. 38 ff.

[18] LMRKM/Jan Bernd Nordemann/Grave, 4. Aufl. 2020, GWB § 3 Rn. 46 f.

[19] LMRKM/Jan Bernd Nordemann/Grave, 4. Aufl. 2020, GWB § 3 Rn. 14 ff.

[20] Immenga/Mestmäcker/Ellger/Fuchs, 6. Aufl. 2020, GWB § 3 Rn. 50.

[21] Immenga/Mestmäcker/Ellger/Fuchs, 6. Aufl. 2020, GWB § 3 Rn. 74.

[22] Immenga/Mestmäcker/Ellger/Fuchs, 6. Aufl. 2020, GWB § 3 Rn. 75.

[23] Immenga/Mestmäcker/Ellger/Fuchs, 6. Aufl. 2020, GWB § 3 Rn. 76 f.

[24] LMRKM/Jan Bernd Nordemann/Grave, 4. Aufl. 2020, GWB § 3 Rn. 61.

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