D. Entstehung einer offenen Handelsgesellschaft (oHG)

Nach § 105 I HGB ist die offene Handelsgesellschaft (oHG) eine Gesellschaft, deren Zweck auf den Betrieb eines Handelsgewerbes unter gemeinschaftlicher Firma gerichtet ist und bei keinem der Gesellschafter die Haftung gegenüber den Gesellschaftsgläubigern beschränkt ist.

1. Wirksamer Gesellschaftsvertrag

Der Gesellschaftsvertrag ist ein schuldrechtlicher Vertrag, dessen notwendiger Inhalt nach § 105 III HGB i.V.m. § 705 I BGB zu beurteilen ist.

Der Abschluss des Gesellschaftsvertrags richtet sich wiederum nach den §§ 145 ff. BGB und unterliegt keinen Formvorschriften, sofern keine Verpflichtung zur Einbringung eines Grundstücks vorliegt. Anwendbar sind daher die Normen des Schuldrechts, sofern nicht nach den §§ 705 ff. BGB und §§ 105 ff. HGB Sonderregeln bestehen.

Besonderheiten gelten jedoch in Hinblick auf

1. die Anfechtung,
2. die Anwendbarkeit der §§ 320 ff. BGB und
3. die Beteiligung eines Minderjährigen.

a. Einschränkung der Anfechtung mit Rechtsfolge der ex-tunc Nichtigkeit

Grundsätzlich erfordert eine wirksame Anfechtung einen Anfechtungsgrund und die Erklärung der Anfechtung innerhalb der vorgesehenen Frist. Ist die teilweise Aufrechterhaltung des angefochtenen Gesellschaftsvertrags nicht möglich (vgl. § 139 BGB) wäre dieser als von Anfang an nichtig anzusehen (vgl. § 142 I BGB).

Hieraus folgt, dass sämtliche inneren und äußeren Geschäfte der rückwirkend nicht existierenden Gesellschaft zeitlich uneingeschränkt rückabzuwickeln sind. Der hierdurch betroffene Vertrauenstatbestand in das Bestehen der Gesellschaft sorgt nach h.M. für untragbare Ergebnisse für Rechtssicherheit und Verkehrsschutz und erfordert eine Einschränkung. Stattdessen soll im Fall der Anfechtung die sog. Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft anzuwenden sein.

Nach der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft ist erforderlich, dass

1. der Gesellschaftsvertrag durch den Gesellschaftern zurechenbare – wenn auch fehlerhafte – Willenserklärungen zustande kam, was nicht im Fall der Vertretung ohne Vertretungsmacht der Fall ist,
2. die Gesellschaft mit dem Willen der Gesellschafter in Vollzug gesetzt wurde, also Rechtstatsachen geschaffen wurden, an denen die Rechtsordnung nicht vorbeigehen kann, was vor allem dann gegeben ist, wenn die Gesellschaft im Au-ßenverhältnis handelt,
3. der Gesellschaftsvertrag als Ganzes fehlerhaft ist, was bei eine Anfechtung der Fall ist und
4. keine vorrangigen Interessen der Allgemeinheit oder schutzwürdige Interessen einzelner Personen an der Behandlung der Gesellschaft als wirksam entgegenstehen, was bei verbotenen oder sittenwidrigen Gesellschaftszwecken, nicht jedoch einer arglistigen Täuschung oder widerrechtlichen Drohung i.S.d. § 123 I BGB (str.) vorliegt.^[1]

Sind die Voraussetzungen erfüllt, gilt die Unwirksamkeit des Vertragsschlusses nur mit Wirkung ex nunc und es besteht ein Sonderkündigungsrecht.

b. Die Anwendbarkeit der §§ 320 ff. BGB

Da ein Gesellschaftsverhältnis kein klassischer gegenseitiger Vertrag (Synallagma) ist, sondern ein gemeinsamer Zweck verfolgt wird, ist die Anwendung der §§ 320 ff. BGB mit der Natur der Geschäftsverhältnisse unvereinbar und könnte zum Erliegen der Tätigkeiten führen.

c. Die Beteiligung eines Minderjährigen an der Gesellschaftsgründung

Der Wirksamkeit des Gesellschaftsvertrags kann die beschränkte Geschäftsfähigkeit eines an der Gesellschaftsgründung beteiligten Minderjährigen entgegenstehen. Zur Beurteilung hiervon ist auf den Allgemeinen Teil des BGB und das Familienrecht zurückzugreifen.

Einer Wirksamkeit nach § 107 BGB als lediglich rechtlich vorteilhaftes Rechtsgeschäft steht entgegen, dass für den Minderjährigen durch den Abschluss des Gesellschaftsvertrags persönliche Pflichten begründet werden, die in der Regel nicht lediglich rechtlich vorteilhaft sind. Die Wirksamkeit kann sich jedoch aus der vorherigen Ermächtigung des Minderjährigen (§ 112 BGB) oder der Einwilligung der gesetzlichen Vertreter (§ 107 BGB) ergeben. Hierbei ist zu berücksichtigten, dass im Einzelfall eine Selbstkontraktion bestehen kann und handels- und gesellschaftsrechtliche Rechtsgeschäfte genehmigungsbedürftig sind.

Eine Selbstkontraktion besteht dann, wenn mindestens ein Erziehungsberechtigter zugleich an der Gründung der Gesellschaft beteiligt ist. Dann ist die Zustimmung desjenigen Erziehungsberechtigten nach den §§ 1629 II 1, 1824 II, 181 BGB als Insichgeschäft unwirksam.

Eine weitergehende Einschränkung der elterlichen Vertretungsmacht gilt nach §§ 1643 I, 1852 Nr. 2 BGB: mit einer Genehmigungspflicht für handels- und gesellschaftsrechtliche Rechtsgeschäfte:

Entsprechend ist die Genehmigung des Familiengerichts erforderlich. Fehlt diese, kann mit Blick auf den Verkehrsschutz und der schweren oder unmöglichen Rückabwicklung eine fehlerhafte Gesellschaft bestehen, wo der Wirksamkeitsmangel nur Wirkung für die Zukunft hat und für die Vergangenheit die OHG als voll wirksam behandelt wird. Nach der Rechtsprechung ist dies jedoch nicht der Fall, da mit den gesetzlichen Vorschriften über den Minderjährigenschutz vorrangigen Interessen der Allgemeinheit oder einzelner schutzwürdiger Personen bestehen, die der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft entgegenstehen. Hierzu führt der BGH aus:

Hieraus folgt, dass eine fehlerhafte Gesellschaft nicht unter Einschluss es Minderjährigen anerkannt wird. Unter Auslegung des von den (mindestens zwei) anderen Gesellschaftsgründern geschlossenen Gesellschaftsvertrag kann zwischen diesen und unter Ausschluss des Minderjährigen eine Gesellschaft zustande gekommen sein. Andernfalls besteht eine fehlerhafte Gesellschaft.

2. Handelsgewerbe oder Eintragung

Der Gesellschaftszweck muss nach § 105 I HGB auf den Betrieb eines Handelsgewerbes gerichtet sein. Hierfür muss die Gesellschaft entweder nach § 1 II HGB ein Handelsgewerbe darstellen oder nach § 107 I 1 HGB in das Handelsregister eingetragen werden. Sind die Voraussetzungen des § 1 II HGB nicht erfüllt, kommt der Eintragung konstitutive Wirkung zu.

3. Gemeinschaftliche Firma

Für die Prüfung der Entstehung bzw. des Bestehens ist erforderlich, dass die Gesellschaft nach außen hin als gemeinschaftliche Firma auftritt. Dies dient der Abgrenzung zur stillen Gesellschaft (§§ 230 ff. HGB). Die firmenrechtliche Zulässigkeit nach den §§ 17 ff. HGB ist nicht ausschlaggebend.

4. Keine Beschränkung der Gesellschafterhaftung

Schließlich darf keine nach außen wirkende Beschränkung der Gesellschafterhaftung bestehen. Eine solche bestände bei der Einräumung, Anmeldung oder Eintragung einer Kommanditistenstellung. Eine Beschränkung im Innenverhältnis ist nach § 126 2 HGB Dritten gegenüber unwirksam und steht der Entstehung bzw. dem Bestehen der oHG nicht entgegen.

Nachweise

[1] Ausführlich zur Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft MüKoBGB/Schäfer, 9. Aufl. 2024, BGB § 705 Rn. 309 ff. m.w.N.