A. Patenterteilung durch das DPMA nach §§ 49 I, 34, 37, 38, 1 – 5 PatG

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Als Formalrecht entsteht das Patentrecht erst durch die Anmeldung und Erteilung durch das DPMA (bzw. EPA). Hierbei kann zwischen den formellen Erteilungsvoraussetzungen nach den §§ 34 ff. PatG und den materiellen Erteilungsvoraussetzungen unterschieden werden.

Die Erteilung eines Patents durch das DPMA nach §§ 49 I, 34, 37, 38, 1 – 5 PatG kann nach folgendem Schema geprüft werden

  1. Formelle Erteilungsvoraussetzungen (§§ 34, 37, 38 PatG)
    1. Ordnungsgemäße Anmeldung nach § 34 PatG unter (insbesondere) Nennung des Anmelders, Stellung der Patentansprüche und Beschreibung der Erfindung
    2. Benennung des Erfinders nach § 37 PatG
    3. Keine unzulässige Erweiterung entgegen § 38 PatG
    4. Beseitigung der nach § 45 I PatG gerügter Mängel
  2. Materielle Erteilungsvoraussetzungen (§§ 1 – 5 PatG)
    1. Erfindung (§ 1 PatG)
      1. Lehre zum praktischen Handeln
      2. Technischer Charakter
      3. Realisierbarkeit
      4. Wiederholbarkeit
    2. Keine Ausnahmen der Patentfähigkeit (§§ 2, 2a PatG)
    3. Neuheit (§ 3 PatG)
    4. Erfinderische Tätigkeit (§ 4 PatG)
    5. Gewerbliche Anwendbarkeit (§ 5 PatG)

§ 49 I PatG
Genügt die Anmeldung den Anforderungen der §§ 34, 37 und 38, sind nach § 45 Abs. 1 gerügte Mängel der Zusammenfassung beseitigt und ist der Gegenstand der Anmeldung nach den §§ 1 bis 5 patentfähig, so beschließt die Prüfungsstelle die Erteilung des Patents.

I. Formelle Erteilungsvoraussetzungen nach §§ 34, 37, 38 PatG

1. Ordnungsgemäße Anmeldung nach § 34 PatG

Grundvoraussetzung ist nach § 34 I PatG die Anmeldung der Erfindung zur Erteilung eines Patents. Die Anmeldung muss nach § 34 IV PatG die Erfindung so deutlich und vollständig offenbaren, dass ein Fachmann sie ausführen kann (Offenlegung) und nach § 34 III Nr. 1 – 5 PatG den Namen des Anmelders, einen Antrag auf Erteilung des Patents, in dem die Erfindung kurz und genau bezeichnet ist, einen oder mehrere Patentansprüche, in denen angegeben ist, was als patentfähig unter Schutz gestellt werden soll und eine Beschreibung der Erfindung sowie Zeichnungen, soweit auf diese Bezug genommen wird, enthalten.

2. Benennung des Erfinders nach § 37 PatG

Nach § 37 I PatG hat der Anmelder den Erfinder zu benennen und zu versichern, dass weitere Personen seines Wissens nach an der Erfindung nicht beteiligt sind. Die Richtigkeit dieser Angabe wird jedoch nicht im Rahmen der Eintrag geprüft.

3. Keine unzulässige Erweiterung entgegen § 38 PatG

§ 38 PatG begrenzt die Möglichkeit, den Gegenstand der Anmeldung zu erweitern.

4. Beseitigung der nach § 45 I PatG gerügter Mängel

Zuletzt müssen etwaige nach § 45 I PatG gerügte Mängel beseitigt werden.

II. Materielle Erteilungsvoraussetzungen (§§ 1 – 5 PatG)

Neben den formellen Erteilungsvoraussetzungen muss der Gegenstand der Anmeldung nach den §§ 1 – 5 PatG patentfähig sein. Hierfür muss eine

  1. Erfindung (§ 1 PatG),
  2. keine Ausnahme der Patentfähigkeit (§§ 2, 2a PatG)
  3. Neuheit (§ 3 PatG),
  4. erfinderische Tätigkeit (§ 4 PatG) und
  5. gewerbliche Anwendbarkeit (§ 5 PatG) vorliegen.

1. Erfindung (§ 1 PatG)

→ Hauptartikel:  IP-01.B.I. Erfindung (Art. 52 EPÜ, § 1 PatG)

Eine Erfindung ist jede Lehre zum praktischen Handeln, die realisierbar und wiederholbar ist und die Lösung einer technischen Aufgabe durch technische Mittel darstellt.[1]

Besonderheiten gelten hierbei für computerimplementierte Erfindungen. Zudem sind die Ausschlussgründe nach § 1 III PatG zu berücksichtigen, wobei zu nicht patentfähigen Entdeckungen abzugrenzen ist und die Einschränkungen der Patentfähigkeit von Naturstoffen sowie Bestandteilen des menschlichen Körpers zu berücksichtigen sind.

2. Keine Ausnahme der Patentfähigkeit (§§ 2, 2a PatG)

→ Hauptartikel:  IP-01.B.II. Ausnahmen der Patentfähigkeit (Art. 53 EPÜ, §§ 2, 2a PatG)

Nach Art. 53 EPÜ und §§ 2, 2a PatG werden Patente nicht erteilt für

  1. Erfindungen deren gewerbliche Verwertung gegen die öffentliche Ordnung oder die guten Sitten verstoßen wür­de,
  2. Pflanzensorten und Tierrassen, und
  3. Verfahren zur therapeutischen Behandlung.

3. Neuheit (§ 3 PatG)

→ Hauptartikel:  IP-01.B.III. Neuheit (Art. 54, 55 EPÜ, § 3 PatG)

Nach dem als absolut-formeller Neuheitsbegriff bildet alles, was vor dem für den Zeitrang der Anmeldung maßgeblichen Tag der Öffentlichkeit zugänglichgemacht wur­de. Hierfür ist

  1. der maßgebliche Zeitrang (Anmeldetag oder Prioritätszeitpunkt) zu ermitteln, zu prüfen, ob
  2. ein Zugänglichmachen vorliegt, dies
  3. gegenüber der Öffentlichkeit geschah und
  4. der Einfluss auf den Stand der Technik im Vergleich zur Erfindung festzustellen.

Unter Umständen kommt eine Neuheitsschonfrist in Betracht. Besonderheiten gelten für Arzneimittel.

4. Erfinderische Tätigkeit (§ 4 PatG)

→ Hauptartikel:  IP-01.B.IV. Erfinderische Tätigkeit (Art. 56 EPÜ, § 4 PatG)

Die Erfindung muss nach § 4 1 PatG auf einer erfinderischen Tätigkeit beruhen. Nach der Rechtsprechung des BGH ist hierbei in folgenden Schritten vorzugehen:

Zu berücksichtigen ist hierbei insbesondere, dass nach § 4 2 PatG nicht veröffentlichte Patente mit älterem Zeitrang nicht zu berücksichtigen sind.

5. Gewerbliche Anwendbarkeit (§ 5 PatG)

Zuletzt muss die Erfindung in irgendeiner Art und Weise gewerblich anwendbar sein. Hieran fehlt es nur, wenn der Erfindung jede Nützlichkeit fehlt oder für eine Gen­sequenz entgegen § 1a III PatG keine Funktion angegeben worden ist.

Nachweis

[1] Vgl. Ann, PatenR, 8. Auflage 2022, § 11 Rn. 1 ff.

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