C. Besonderheiten der Mittäterschaft nach § 25 II StGB

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Mittäterschaft ist das Handeln mehrerer in bewusstem und gewolltem Zusammenwirken aufgrund eines gemeinsamen Tatentschlusses (Tatplan).

Die beiden Voraussetzungen der Mittäterschaft, der gemeinsame Tatplan und die gemeinsame Tatausführung, sind jeweils im Rahmen der (objektiven und subjektiven) Tatbestandsvoraussetzung zu prüfen, an dem das Vorliegen oder Nichtvorliegen der Mittäterschaft die Strafbarkeit begründet oder ausschließt.

Dies kann insbesondere der Fall sein

im objektiven Tatbestand, wodurch die Tatbeiträge anderer Beteiligter nach § 25 II StGB zugerechnet werden können – wenn diese durch die geprüfte Person nicht eigenhändig verwirklicht sind, und
im Rahmen des Rücktritts, wodurch strengere Anforderungen an den Rücktritt gelten.

Ausgeschlossen ist dahingegen die Zurechnung von

subjektiven Tatbestandsmerkmalen,
besonderen Tätereigenschaften, oder
besonderen Pflichtenstellungen.

I. Der gemeinsame Tatplan

Der gemeinsame Tatplan ist Grundvoraussetzung der Mittäterschaft und ist jeweils in Bezug auf eine Tat zu beurteilen.

Entgegen der üblichen Differenzierung zwischen dem objektiven und subjektiven Tatbestand ist der subjektive Tatplan als Grundlage der Zurechnung vorgezogen zu prüfen.

Der Tatplan muss von den Beteiligten ausdrücklich oder konkludent vereinbart und auch modifiziert werden. Die Zurechnung wird sowohl zeitlich als auch inhaltlich vom Tatplan beschränkt, sodass (qualifizierende) Handlungen, die nicht (mehr) vom Tatplan gedeckt sind, nicht zugerechnet werden können, auch bezeichnet als Mittäterexzess.

Besonderheiten gelten für

den (eng auszulegenden) Mittäterexzess,
den Identitätsirrtum (error in persona), welcher nach der Unbeachtlichkeitslösung der h.M. unbeachtlich ist,
der Abstandnahme vom Tatplan sowie
der sukzessiven Mittäterschaft.

1. Der Mittäterexzess

Der Tatplan ist zugleich Grund und Grenze der wechselseitigen Zurechnung von Tatbeiträgen im Rahmen der Mittäterschaft – doch nicht immer geht alles nach Plan oder jeder hält sich an diesen. Zugleich sind Tatpläne in der Regel nicht detailliert vorgeplant, sondern offen gehalten und mit geringfügigen Abweichungen muss gerechnet werden. Daneben kann der Tatplan (konkludent) modifiziert werden.

Ist dahingegen eine Tat unter Berücksichtigung der Vorhersehbarkeit und des Schwere- und Gefährlichkeitsgrades der geplanten und durchgeführten Tat nicht vom Tatplan erfasst, ist die Zurechnung im Rahmen der Mittäterschaft ausgeschlossen.

2. Der Identitätsirrtum (error in persona)

Auch in Mittäterschaft stellt sich die Frage, wie mit Irrtümern umzugehen ist. Hierbei kommt insbesondere dem error in persona in zwei Konstellationen Bedeutung zu:

dem Identitätsirrtum eines Mittäters zulasten eines nicht vom Tatplan erfassten Dritten sowie
dem Identitätsirrtum eines Mittäters zulasten eines Mittäters.

Zunächst empfiehlt es sich jedoch den Mittäter, welcher dem error in persona unterlegen ist, zu prüfen, wobei

bei tatbestandlicher Ungleichwertigkeit zwischen vorgestelltem und verletzten Tatobjekt, der Vorsatz nach § 16 I 1 StGB in Hinblick auf das tatsächlich verletzte Tatobjekt ausgeschlossen ist und nur die Strafbarkeit wegen des Versuchs bezüglich des vorgestellten Objekts in Tateinheit mit einer fahrlässigen Tat hinsichtlich des verletzten Tatobjekts in Betracht kommt sowie
bei tatbestandlicher Gleichwertigkeit (mit jeweils unterschiedlicher rechtlicher Begründung) ein unbeachtlicher Motivirrtum vorliegt.

a. Der Identitätsirrtum zulasten Dritter

Es ist umstritten, wie sich der error in persona des Täters auf die Strafbarkeit eines Mittäters auswirkt.

Beispiel

A und B planen ein Attentat auf C. Hierfür soll B den C aus dem Hinterausgang eines Clubs in eine dunkle Nebengasse locken, wo A den C aus dem Schatten erstechen will. Bevor B mit C hinaustritt, verlässt D den Club und wird von A erstochen. Strafbarkeit des B?

Im Rahmen der Beurteilung der Strafbarkeit des Mittäters bei einem error in persona werden zwei Ansichten vertreten, die als Gleichwertigkeitstheorie und als Konkretisierungstheorie bezeichnet werden können.

	Gleichwertigkeitstheorie / Unbeachtlichkeitslösung (h.M)	Konkretisierungstheorie / Exzesslösung
Lehre	Error in persona des Mittäters ist bei Gleichwertigkeit der Tatobjekte unbeachtlich.	Der durch den error in persona herbeigeführte Erfolg liegt außerhalb der dem handelnden Mittäter zufallenden Funktion und es besteht ein „fahrlässiger“ Mittäterexzess.
Begründung	Tatentschluss ist gerichtet auf die Verletzung oder Tötung des Tatobjekts „Mensch“, wozu es auch gekommen ist, sodass ein unbeachtlicher Motivirrtum und kein Mittäterexzess vorliegt.	Der Tatentschluss richtete sich auf die Verletzung oder Tötung eines konkreten Tatobjekts und nicht allgemein auf Menschen, sodass der error in persona nicht vom Tatentschluss erfasst ist, sondern als fehlgegangene Tat (aberratio ictus) zu beurteilen ist.
Kritik	Eine Überschreitung des Tatplans sollte unabhängig davon, ob dies vorsätzlich (immer Mittäterexzess) oder irrtümlich geschieht, die Strafbarkeit des Mittäters ausschließen.	Die Konkretisierung wurde nach dem Tatplan gerade dem Mittäter überlassen, welcher dem Irrtum unterlegen ist. Irrtümer gehören zum mit dem Tatplan verbundenen Risiko und diese fahrlässigen Abweichungen müssen sich die Mittäter zurechnen lassen.

Beispiel (Fortsetzung)

Während nach der Gleichwertigkeitstheorie der error in persona des A für die Strafbarkeit des B unbeachtlich wäre, ist nach der Konkretisierungstheorie die Zurechnung im Rahmen der Mittäterschaft ausgeschlossen.

b. Der Identitätsirrtum zulasten eines Mittäters

Ist mit der Gleichwertigkeitstheorie (h.M.) der error in persona des irrenden Mittäters für die Strafbarkeit des oder der anderen Mittäter unbeachtlich, resultiert hieraus die Folgefrage, ob auch die Verletzung oder (notwendigerweise fehlgeschlagene) Tötung eines Mittäters diesem zugerechnet werden kann.

Beispiel (Abwandlung)

B kann wider Erwarten den C nicht im Club finden und verlässt den Club durch die Hintertür. A erkennt blind vor Wut nicht den B und sticht diesen mehrfach ab, bis er diesen erkennt. B überlebt schwerverletzt. Strafbarkeit des B?

Auch hier können zwei gegenläufige Ansichten unterschieden werden:

	1. Ansicht (Rechtsprechung & Literatur)	2. Ansicht (Teile der Literatur)
Lehre	Die Straflosigkeit der (versuchten) Selbstverletzung oder -tötung steht der Strafbarkeit nicht entgegen.	Der Strafbarkeit steht die Straflosigkeit der (versuchten) Selbstverletzung oder -tötung entgegen.
Begründung	Es liegt ein untauglicher Versuch vor, welcher keine Gefährdung eines bestimmten gegenwärtigen Rechtsguts erfordert.^[1]	Die Strafbarkeit wegen untauglichen Versuchs erfordert den Schutz des betroffenen Rechtsguts gegenüber dem Täter, woran es bei der (versuchten) Selbstverletzung oder -tötung fehlt.^[2]
Kritik	Der vom irrenden Mittäter verletzte Mittäter hat hierbei keine maßgeblich steuernde Rolle inne und somit keine Tatherrschaft mehr.	Der Tatentschluss ist weiterhin auf die Verletzung bzw. Tötung eines Menschen gerichtet und wird dem verletzten Mittäter zugerechnet und dieser ist im gleichen Maße verantwortlich wie alle anderen Mittäter.^[3]

3. Die Abstandnahme vom Tatplan

Während der Tatplan ausdrücklich oder konkludent zustande kommen kann, ist umstritten, unter welchen Bedingungen die Abstandnahme von diesem möglich ist. Hierbei ist nach h.M. zwischen der Abstandnahme vor dem Versuchsbeginn und der Abstandnahme nach dem Versuchsbeginn zu differenzieren.

Bei der Abstandnahme vor dem Versuchsbeginn ist auf die Kenntnis der anderen Mittäter abzustellen. Erlangen diese Kenntnis von der Aufgabe des Tatplans, kann ihre späte Tatbegehung dem Aussteiger nicht mehr zugerechnet werden. Erlangen die Mittäter keine Kenntnis eines ausdrücklichen oder konkludenten Widerrufs, ist die Tat dem Aussteiger auf Grundlage des Tatentschlusses zuzurechnen.

Bei der Abstandnahme vor Versuchsbeginn ist weiter zu prüfen, ob die bisherigen Tatbeiträge des Aussteigers ausreichen, um eine Mittäterschaft zu begründen.

Die Unterbrechung der Zurechnung nach dem Versuchsbeginn ist nach h.M. nur unter den Voraussetzungen des § 24 II StGB möglich.

4. Die sukzessive Mittäterschaft

Eine Mittäterschaft kommt auch nach bereits begonnener Tatausführung in Betracht, auch bezeichnet als sukzessive Mittäterschaft. Diese ist bis zum Zeitpunkt der Verwirklichung einzelner Merkmale unumstritten möglich, nach Beendigung der Tat unumstritten ausgeschlossen. Umstritten ist jedoch, ob nach dem Zeitpunkt der Verwirklichung einzelner Merkmale und der kompletten Vollendung des Delikts eine sukzessive Täterschaft in Betracht kommt.

	Beendigungslösung (Rechtsprechung)^[4]		Vollendungslösung (h.L.)
	Nach Verwirklichung einzelner Merkmale	Nach kompletter Vollendung des Delikts	Nach Verwirklichung einzelner Merkmale
Lehre	Die sukzessive Mittäterschaft ist – unter den weiteren Voraussetzungen der Mittäterschaft – bis zur Beendigung der Tat möglich.	Mit Ausnahme von vollständig abgeschlossenen Tatbeiträgen, deren Erfolgseintritt nicht mehr gefördert werden kann, ist eine sukzessive Mittäterschaft möglich. Die nachträgliche Billigung ist jedoch nicht ausreichend.^[5]	Eine sukzessive Mittäterschaft ist nach Vollendung des betreffenden Tatbestands oder Tatbestandsmerkmals ausgeschlossen, bei einem kausalen Gehilfenbeitrag kann jedoch eine sukzessive Beihilfe bestehen.
Begründung	Der Eintritt der Vollendung ist oft zufallsabhängig und sollte nicht über die Möglichkeit von Mittäterschaft oder Beihilfe entscheiden	Eine arbeitsteilige Mittäterschaft zeichnet sich dadurch aus, dass einzelne Deliktsmerkmale nicht von allen Beteiligten verwirklicht werden.	Nach dem Wortlaut ist Mittäterschaft nur bei gemeinschaftlicher Begehung einer Straftat möglich, nach der Verwirklichung einzelner oder aller Merkmale ist die Tat jedoch bereits begangenen.
Kritik	Der Eintritt der Beendigung ist gesetzlich nicht definiert. Der sukzessive Mittäter hatte keinen Tatentschluss (und keine Steuerungsmacht) über bereits abgeschlossene Geschehen und keinen tatbestandsverwirklichenden Effekt, sodass ein Verstoß gegen Art. 103 II GG besteht.		Vor allem mehraktige oder „große“ Verbrechen zeichnen sich dadurch aus, dass zu verschiedenen Zeiten unterschiedliche Täter involviert sind.

II. Die gemeinsame Tatausführung

Neben dem gemeinsamen Tatplan ist eine gemeinschaftliche Tatausführung erforderlich. Hierfür muss jeder Mittäter einen objektiv für die Deliktsbegehung förderlichen Beitrag leisten. Welche konkreten Anforderungen an den Tatbeitrag zu stellen sind, ist jedoch umstritten und es ist zwischen der subjektiven Theorie der Rechtsprechung und der Tatherrschaftslehre zu differenzieren (vgl. StrafR-AT-03.A).

Problematisch ist weitergehend, unter welchen Umständen Beiträge im Vorbereitungsstadium eine gemeinsame Tatausführung darstellen und Mittäterschaft begründen können. Möglich ist auch die Ausgestaltung der Mittäterschaft als eine alternative oder additive Mittäterschaft.

1. Tatbeiträge im Vorbereitungsstadium

Bei der Beurteilung, ob eine Handlung im Vorbereitungsstadium eine Mittäterschaft begründen kann, ist zwischen der Ansicht der Rechtsprechung, die als subjektive Theorie bezeichnet werden kann, sowie der strengen und gemäßigten Tatherrschaftslehre zu differenzieren.^[6]

	Subjektive Theorie (Rechtsprechung)	gemäßigte Tatherrschaftslehre (h.L.)	strenge Tatherrschaftslehre
Lehre	Im Rahmen der Gesamtbetrachtung können Umstände wie ein besonders starkes Tatinteresse oder ein gewichtiger Einfluss auf die Tatausführung eine Mittäterschaft begründen, wenn die Tat entsprechend dem gemeinsam gefassten Tatplan begangen wird.	Tatherrschaft besteht, wenn der geleistete Tatbeitrag sich im Ausführungsstadium auswirkt. Ein „Minus“ bei der Tatausführung kann durch ein „Plus“ bei der Vorbereitung ausgeglichen werden.	Erforderlich ist eine Mitwirkung im Ausführungsstadium aus der eine steuernde Rolle resultiert. Ohne die Möglichkeit einer Einflussnahme besteht keine Täterschaft.
Begründung		Vorbereitungshandlungen können die Tatausführung im Voraus mitprägen und somit eine fehlende Mitwirkung bei der Ausführung ausgleichen.	Jemand der keinen Einfluss nehmen kann, hat keine Tatherrschaft. Es wird eine klare Differenzierung zwischen strafloser Vorbereitung und strafbarer Begehung ermöglicht.
Kritik	Rechtsunsicherheit durch nicht abschließende oder eindeutige Kriterien, welche auch in der Rechtsprechung nicht immer einheitlich angewendet werden.	Keine klare Abgrenzung zwischen Mittäterschaft und Teilnahme bei unterschiedlichem Strafrahmen.	Unbillige Ergebnisse bei Bandentaten, da eine Täterschaft „nur“ aufgrund einer Abwesenheit ausgeschlossen wird.

2. Die alternative und additive Mittäterschaft

Nach der h.M. besteht auch eine gemeinsame Tatausführung bei alternativer und additiver Mittäterschaft.

Bei der alternativen Mittäterschaft vereinbaren die Beteiligten die Erbringung alternativer Tatbeiträge, die zwar jeweils allein den Erfolg bewirken können, im vorne herein aber nicht feststeht, welche Handlung letztendlich den Erfolg herbeiführen wird.

Beispiel

A und B wollen den O ausrauben, während dieser seine Einnahmen zur Bank bringt. Da unklar ist, ob O direkt von seinem Geschäft oder seiner Wohnung zur Bank fährt, lauern A und B jeweils auf einem der beiden potenziellen Wege auf ihn auf.

Bei der additiven Mittäterschaft erbringen die Beteiligten mehrere gleichrangige Tatbeiträge, die einzeln betrachtet keinen Erfolg bewirken, aber gemeinsam zum Taterfolg führen oder die Wahrscheinlichkeit dessen Eintritts erhöhen.

Beispiel

A versetzt ein Getränk des O mit einer Chemikalie. Zeitlich verspätet setzt B O einer weiteren Chemikalie aus, welche zusammen eine giftige Wirkung entfalten und zum Tod des O führen.

III. Der Vorsatz bezüglich der mittäterschaftlichen Begehung

Im subjektiven Tatbestand ist der Vorsatz bezüglich aller objektiven deliktsspezifischen Tatbestandsmerkmale, besonderer subjektiver Absichten und der gemeinschaftlichen Begehung für jeden Mittäter gesondert zu prüfen. Nach der Tatherrschaftslehre ist zudem ein Tatherrschaftswille erforderlich.

Fraglich ist, ob eine Mittäterschaft auch für Fahrlässigkeitsdelikte in Betracht kommt. Während dies in einer von der Rechtsprechung und Teilen der Literatur vertretenen Ansicht abgelehnt wird, da mangels Vorsatzes kein gemeinsamer Tatplan bestehen kann, ist nach einer in der Literatur vertretenen Ansicht die fahrlässige Mittäterschaft als eine gemeinschaftliche Pflichtverletzung zu sehen.^[7]

IV. Der Versuchsbeginn bei Mittäterschaft und die vermeintliche Mittäterschaft

Weitere Besonderheiten sind bei Beurteilung des Beginns eines Versuchs, somit dem unmittelbaren Ansetzen von Mittätern zu beachten. Hierbei ist zwischen der Gesamtlösung der h.M. und der Einzellösung zu differenzieren. Ein weiteres Sonderproblem besteht in Hinblick auf den Versuchsbeginn bei einer vermeintlichen Mittäterschaft.

	Gesamtlösung (Rechtsprechung^[8] und h.L.)	Einzellösung
Lehre	Der Versuchsbeginn wird für alle Mittäter einheitlich beginnt und besteht sobald ein Mittäter dem gemeinsamen Tatplan zufolge unmittelbar ansetzt.	Für jeden Mittäter ist gesondert zu ermitteln, ob zum Tatbeitrag unmittelbar angesetzt wurde.
Begründung	Die Mittäterschaft ermöglicht zu Zurechnung von Tatbeiträgen, um den Besonderheiten arbeitsteilig agierender Täter gerecht zu werden. Hierzu gehört auch die wechselseitige Zurechnung des unmittelbaren Ansetzens.	Jeder ist für sein eigenes Verhalten verantwortlich, sodass nur das eigene Handeln eine Strafbarkeit begründen kann (Prinzip der Eigenverantwortlichkeit).
Kritik	Die Strafbarkeit von Mittätern wird zu weit vorgelagert.	„Wesen“ der Mittäterschaft besteht gerade in der wechselseitigen Zurechenbarkeit von Tatbeiträgen. Unklare Anwendung auf Mittäter, die nur Tatbeiträge im Vorbereitungsstadium leisten.

Folgt man der Gesamtlösung, stellt sich die nachfolgende Frage der Beurteilung einer vermeintlichen Mittäterschaft. Eine solche vermeintliche Mittäterschaft besteht, wenn sich jemand irrtümlich für den Mittäter eines anderen hält. Hat dieser vermeintliche Mittäter bereits Handlungen vorgenommen, die nach der Vorstellung des Täters den Beginn der Tatausführung darstellen würden, ist fraglich, ob diese Handlung dem Täter als unmittelbares Ansetzen zugerechnet werden kann, was von der Rechtsprechung des BGH und der h.L. unterschiedlich beurteilt wird.

Diese Frage stellt sich somit nur dann, wenn zuvor der Gesamtlösung gefolgt wird und der vermeintliche Täter bereits Handlungen vorgenommen hat.

	Rechtsprechung	Literatur
Lehre	Die vermeintliche Mittäterschaft stellt einen untauglichen Versuch dar.^[9]	Die vermeintliche Mittäterschaft ist nur bei einem eigenen unmittelbaren Ansetzen strafbar.
Begründung	Nach § 22 StGB ist in Hinblick auf das unmittelbaren Ansetzten auf die Vorstellung des Täters abzustellen.	Da die Voraussetzungen des § 25 II objektiv nicht vorliegen, kann das unmittelbare Ansetzen des vermeintlichen Täters nicht für einen untauglichen Versuch zugerechnet werden.
Kritik	Eine Strafbarkeit bestehe diese Ansicht zufolge bereits dann, wenn der Täter vermeintlich glaubt, dass der vermeintliche Mittäter angesetzt hat.

Nachweise

[1] BGH NJW 1958, 836 (837) = BGHSt 11, 268 – Verfolgerfall; ausführlich hierzu Dehne-Niemann ZJS 2008, 351.

[2] Schreiber JuS 1985, 873 (876); Seher JuS 2009, 304 (306); jeweils m.w.N.

[3] Vgl. Schönke/Schröder/Heine/Weißer, 30. Aufl. 2019, StGB § 25 Rn. 101.

[4] Vgl. z.B. BGH NStZ 2019, 513 (514, Rn. 6) m.w.N.

[5] BGH NStZ 2008, 280 (281, unter III.1); BGH NStZ 2012, 207 (208 f., unter 3.c).

[6] Zur Rechtsprechung vgl. zuletzt BGH NStZ 2022, 605 (606, Rn. 14); kritische Anmerkung und Überblick Hinderer NStZ 2023, 26 und Jäger JA 2023, 257; jeweils m.w.N.

[7] Vgl. ausführlich zum Streitstand Roxin Strafrecht AT II, 2003, § 25 Rn. 242 m.w.N.

[8] Vgl. zuletzt BGH, Urt. v. 17.03.2022 – 4 StR 223/21 (Rn. 15)

[9] Vgl. BGH NJW 1995, 142 (143, unter 2.b) = BGHSt 40, 299 m.w.N.

C. Besonderheiten der Mittäterschaft nach § 25 II StGB

I. Der gemeinsame Tatplan

1. Der Mittäterexzess

2. Der Identitätsirrtum (error in persona)

a. Der Identitätsirrtum zulasten Dritter

b. Der Identitätsirrtum zulasten eines Mittäters

3. Die Abstandnahme vom Tatplan

4. Die sukzessive Mittäterschaft

II. Die gemeinsame Tatausführung

1. Tatbeiträge im Vorbereitungsstadium

2. Die alternative und additive Mittäterschaft

III. Der Vorsatz bezüglich der mittäterschaftlichen Begehung

IV. Der Versuchsbeginn bei Mittäterschaft und die vermeintliche Mittäterschaft

Nachweise

C. Besonderheiten der Mittäterschaft nach § 25 II StGB

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